在这次新冠肺炎疫情的刑事治理中，妨害传染病防治罪发挥了重要的作用，但是从该罪名的立法到相关司法解释及至刑法修正案的修改，跨度20余年，其间经过了非典和新冠两次疫情。尤其是在两次疫情中，妨害传染病防治罪的司法适用呈现出与以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪、妨害国境卫生检疫罪等诸多罪名的较为复杂的关系，这几种罪名适用范围的厘定是目前学术界和实务界关注的热点和难点。而要解决这些难点问题，我们就有必要了解妨害传染病防治罪司法适用的来世今生。

一、妨害传染病防治罪的一度空置

　　新冠肺炎疫情发生以来，两高等部门相继出台了一系列司法性文件及典型指导案例，使妨害传染病防治罪成为了打击妨害疫情防控犯罪的主力军，而通过中国裁判文书网却未搜索到此罪在新冠肺炎疫情发生之前适用的先例。在2003年“非典”期间，相关妨害疫情防控措施的犯罪是以“以危险方法危害公共安全罪”进行的规制，应该说自从97修订刑法后，妨害传染病防治罪在本次新冠肺炎疫情期间才得以首次、集中、大量地被适用。两次疫情下相似行为却罪名适用不同，这源于妨害传染病防治罪的前置法与司法解释的变化。

　　1997年《刑法》吸收了1989年《传染病防治法》第35条的内容，在第330条创设了妨害传染病防治罪，在此之前，依据1989年《传染病防治法》第37条的规定，有《传染病防治法》第35条所列行为之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，比照1979年《刑法》第178条违反国境卫生检疫罪的规定定罪处罚。

　　2003年“非典”疫情，由于《刑法》第330条规定适用妨害传染病防治罪需要引起甲类传染病传播或者有传播严重危险，而1989年《传染病防治法》规定的甲类传染病仅包括鼠疫和霍乱，并不包括“非典”肺炎及其他传染病。而国务院又未将“非典”纳入甲类传染病的范围，这就使得妨害“非典”疫情防控而导致“非典”传播或者有传播严重危险的行为不能由妨害传染病防治罪进行规制。为解决该类犯罪无法可依的问题，2003年5月13日两高通过了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），规定传播“非典”肺炎等病原体进而危害公共安全的行为以以危险方法危害公共安全罪或过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

二、两部门司法解释的首次规定

　　2004年，全国人大常委会对《传染病防治法》进行修改，删除了第3条中国务院可以根据情况，增加或者减少甲类传染病病种的规定，并在第4条创设了“乙类传染病的甲类管理制度”，即对于符合规定的乙类传染病，采取甲类传染病的预防、控制措施。2008年6月25日，最高人民检察院、公安部出台了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《追诉标准（一）》），其第49条将“按照甲类管理的传染病”纳入妨害传染病防治罪的追诉范围，也就是说司法解释规定了妨害传染病防治罪可以适用于鼠疫和霍乱之外的疫情防控，但此规定无疑有类推之嫌疑。

三、四部门司法解释的再次规定

　　2020年初，在新冠肺炎疫情发生后，国家卫健委第1号公告出台，其将新冠肺炎划定为乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。在疫情发生的初期，有的公安机关对于相关妨害疫情防控措施而涉嫌构成犯罪的行为还是以以危险方法危害公共安全罪进行立案侦查，2月6日，两高及公安部、司法部联合，及时发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》），规定故意传播新冠肺炎病原体而危害公共安全的行为以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，其他违反疫情防控措施而引起病毒传播或者传播严重危险的行为以妨害传染病防治罪定罪处罚。

　　《意见》的出台，似乎使得在新冠肺炎疫情防控中适用妨害传染病防治罪有了更加明确的依据，但也引发诸多争议。当时的《刑法》第330条中，妨害传染病防治罪的成立需要行为“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”，而新冠肺炎只是采取“甲类传染病预防、控制措施”的乙类传染病，《意见》直接将相关妨害新冠肺炎疫情防控的犯罪行为置于妨害传染病防治罪规制的范围之内，存在规范对应上的模糊性，与上文2008年的《追诉标准（一）》一样，有类推之意，也就导致了《意见》的规定是否违背罪刑法定原则的争议。

四、《刑法修正案（十一）》的立法明确

　　为进一步规范妨害传染病防治罪的适用和解决争议，《刑法修正案（十一）》对该罪进行了修改。将《刑法》第330条第1款中“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”修改为“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的”……将第1款第4项中“预防、控制措施”的制定主体卫生防疫机构修改为县级以上人民政府、疾病预防机构。

　　“自然犯的文理解释通常侧重于其字面本身的含义，而法定犯则须兼顾前置法中的相关定义和概念。”妨害传染病防治罪作为典型的法定犯，对其的理解和解释当然要到前置法中去寻找依据。依据《刑法》第330条规定，“甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定”，该表述自1997年被写进《刑法》，一直到新冠肺炎疫情发生未曾有过改动，但作为前置法的《传染病防治法》则经历了数次修改，关于“甲类传染病”的相关表述也发生了变化。这就导致《刑法》中的“甲类传染病”与前置法中的“甲类传染病”出现规范对应上的模糊性。

　　1989年《传染病防治法》在规定“甲类传染病”包括鼠疫和霍乱的同时，赋予了国务院增加或者减少“甲类传染病”的权限，国务院可以根据相应的标准，将其他符合条件的传染病定性为“甲类传染病”，从而使得在鼠疫和霍乱之外，被定性为“甲类传染病”的其他传染病处于妨害传染病防治罪的规制范围之内。由于《国际卫生条例》中的甲类传染病仅包括鼠疫、霍乱和黄热病，作为《国际卫生条例》的缔约国，为加强与世界各国对传染病的共防共治，国务院不但没有增加“甲类传染病”的种类，还于2004年修改《传染病防治法》时取消了其调整甲类传染病范围的权限，从而造成了诸如新冠肺炎这样的“采取甲类传染病预防、控制措施”的乙类传染病是否是《刑法》中的“甲类传染病”的适用难题。

　　法律具有滞后性，但社会发展日新月异，当相关前置法受制于国际条约的制约不便于修改时，司法解释的扩大处罚必然引起理论界的争议，在坚持罪刑法定原则基本精神的前提下，最终的解决办法只能是刑事立法的及时跟进。新冠肺炎疫情所带来的影响有目共睹，如果排除妨害传染病防治罪的适用，不仅违背刑法保障社会正义的理念，而且对于疫情防控也是极为不利的，从这一角度分析，《刑法修正案（十一）》的出台是一场及时雨。