如员工发生工伤，尤其是道路交通事故或第三人侵权所造成的工伤，针对受伤员工其伤残等级的评定，往往涉及两种鉴定，即司法鉴定与劳动能力鉴定。对此，本文结合笔者处理的一个案例及上海市司法实践中经常出现的相关问题，就二者的联系与区别简述如下：

一、案例基本情况

2016年3月，员工A在外出公干时发生车祸。2017年5月，上海市浦东新区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定员工A为工伤。

2016年10月，某保险公司理赔部委托某司法鉴定中心对员工A进行伤残评定，评定标准为《人身保险伤残评定标准》，认定员工A构成三级伤残。

2017年7月11日，某律师事务所委托前述鉴定中心再次对员工A进行伤残评定，评定标准为《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》，认定员工A构成六级伤残。

二、关于司法鉴定

关于司法鉴定的申请主体

司法鉴定是指在诉讼活动中司法鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。根据《上海市司法鉴定管理实施办法》第八条，司法鉴定的委托人一般为办案机关，即监察机关、办理诉讼案件的侦查机关、审查起诉机关和审判机关。对于其他单位和社会团体委托的鉴定，如符合鉴定事项要求，也可决定受理，但应当出具书面鉴定风险告知书。据此，保险公司、律师事务所等单位均有权向有资质的司法鉴定机构申请相关司法鉴定。

司法鉴定意见书的效力

如前所述，针对员工A的伤残等级，由于时间的推进，员工A的伤情可能会发生变化，因此其先后进行了两次司法鉴定。对此，笔者认为：

1.根据《民事诉讼法》第六十三条，在诉讼过程中，鉴定意见是当事人针对自已的诉讼主张所提供的一种证据形式，而证据最终是否被采信，取决于双方的质证情况以及法院对案件事实的查明、认定情况。因此，我们难以评判两份《法医临床司法鉴定意见书》何者的效力更高，双方当事人都有权依据自己认为更正确的司法鉴定意见书主张权利。

2.两份《法医临床司法鉴定意见书》虽然都是针对伤残等级进行评定，但它们据以评定的标准是不同的：第一份的评定标准是《人身保险伤残评定标准》，（由中国保险行业协会、中国法医学会联合发布，自2014年1月17日起实施）；第二份的评定标准是《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》（由国家质量监督检验检疫总局发布，自2002年12月1日实施，2017年3月23日公告失效）。对此，尽管我们相信经过一定时间的治疗及复健，员工A的身体情况可能有了一定的好转，但在评定标准不同的情况下，无法据以横向比较员工A的身体健康情况是否有了新的变化，也无法据此作为参考来调整员工A的工作。

3.根据《人身保险伤残评定标准》第1条，该标准适用于意外险产品或包括意外责任的保险产品中的伤残保障，用于评定由于意外伤害因素引起的伤残程度，主要是根据评定等级确认保险金给付比例；而《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》则是适用于道路交通事故受伤人员的伤残程度评定，主要以人体伤后治疗效果为依据，在分析残疾与事故、损伤之间的关系的基础上对伤残进行评定。虽然两个标准对伤残等级均划分为10级，但具体级别的表现、症状等标准不尽相同。针对同一伤情，在两个标准下可能会被评定为不同的伤残等级。

司法鉴定意见书出具后的救济途径

针对司法鉴定机构出具的《法医临床司法鉴定意见书》，当事人可采取如下行动：

1.根据《上海市司法鉴定管理实施办法》第四十二条和第四十三条，如认为司法鉴定意见书存在问题，比如原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的、原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的、原司法鉴定人应当回避没有回避的、违反规定会见诉讼当事人及其委托人的或者存在其他违反法律法规行为的，可向司法鉴定机构的投诉窗口或者司法机构所在辖区的司法局进行投诉。对于仅对鉴定意见有异议的，还是应当通过法庭质证等法定程序解决。

2.进入诉讼阶段后，如公司或员工对于《法医临床司法鉴定意见书》的鉴定结论存有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，鉴于该两次司法鉴定是当事人自行委托做出的，如一方有证据足以反驳（比如鉴定结论明显依据不足），可向法院申请重新鉴定。法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员；协商不成的，由人民法院指定。

司法鉴定中的伤残鉴定与劳动能力鉴定的区别

司法鉴定的业务范围涵盖多个方面，比如法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定等，人体损伤致残程度鉴定（“伤残鉴定”）仅是其中一个鉴定内容。一般而言，伤残鉴定主要用于确认一般民事案件（比如侵权责任）中人身损害赔偿的具体标准。自2017年1月1日起，司法鉴定机构和司法鉴定人进行伤残鉴定统一适用的标准应为《人体损伤致残程度分级》（由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布）。

劳动能力鉴定则是劳动能力鉴定中心对劳动者在职业活动中因工负伤或患职业病后，根据国家工伤保险法律法规规定，在评定伤残等级时通过医学检查对劳动功能障碍程度（伤残程度）和生活自理障碍程度做出的技术性鉴定，主要用于确认工伤员工及职业病员工的社会保险待遇及劳动关系后续如何处理等事宜。劳动能力鉴定在进行伤残等级评定时适用的标准为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GBT16180-2014）》（由国家质量监督检验检疫总局和国 家 标 准 化 管 理 委 员 会发布，自2015年1月1日期施行）。

在本案中，员工A的交通事故已被依法认定为工伤，在经治疗伤情相对稳定后，应进行劳动能力鉴定，未来劳动关系如何处理及工伤保险待遇标准均取决于劳动能力鉴定的结果。

三、关于劳动能力鉴定

未缴纳社会保险费仍可申请劳动能力鉴定

在员工已被认定为工伤的情况下，无论是否缴纳社会保险费均可以申请劳动能力鉴定。社会保险费是否依法缴纳仅影响工伤保险基金是否能承担相应的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”

劳动能力鉴定的申请

1.申请时间

根据《上海市工伤保险实施办法》第二十四条，员工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的劳动能力鉴定。但是，包括《上海市工伤保险实施办法》在内的相关法律法规并未明确规定在工伤发生后多长时间内需进行劳动能力鉴定，我们认为，在工伤员工伤情相对稳定后的合理时间内，均可以依法申请劳动能力鉴定。

2.申请人及受理单位

(1)初次鉴定：根据《上海市工伤保险实施办法》第二十六条，工伤人员的劳动能力鉴定，可以由用人单位、工伤人员或者其近亲属向用人单位注册登记地的区劳动能力鉴定委员会提出申请。

(2)复查鉴定：根据《上海市工伤保险实施办法》第二十九条，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤人员或者其近亲属、用人单位或者社保经办机构认为伤残情况发生变化的，可以向用人单位注册登记地的区劳动能力鉴定委员会提出劳动能力复查鉴定申请。

(3)再次鉴定：根据《上海市工伤保险实施办法》第二十八条，申请劳动能力鉴定的用人单位、工伤人员或者其近亲属对劳动能力鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。市劳动能力鉴定委员会作出的再次鉴定结论为最终结论。

3.申请材料

根据《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第八条及上海市人力资源和社会保障局公布的《办事指南》，申请劳动能力鉴定应提交如下材料：

(1)填写完整的劳动能力鉴定申请表。

(2)认定工伤决定书的原件和复印件。

(3)有效的诊断证明、按照医疗机构病历管理有关规定复印或者复制的检查、检验报告等完整病历材料。

(4)工伤人员的居民身份证或者社会保障卡等有效身份证明原件和复印件。

(5)申请再次鉴定的，需提交初次劳动能力鉴定或复查鉴定的结论原件和复印件。

(6)劳动能力鉴定委员会规定的其他材料。

劳动能力鉴定委员会将对申请人提交的材料进行审核，对材料不完整的，劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起5个工作日内，一次性书面告知申请人需要补正的全部材料。

4.出具鉴定结论的时限

根据《上海市工伤保险实施办法》第二十七条，劳动能力鉴定委员会应当自受理劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，伤情复杂、涉及医疗卫生专业较多的，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。作出劳动能力鉴定结论后，应在15日内将劳动能力鉴定结论及时送达工伤人员或其近亲属、用人单位。鉴定委员会进行再次鉴定和复查鉴定的期限按照前述期限执行。

5.鉴定标准及鉴定等级

根据《工伤保险条例》第二十二条，劳动能力鉴定包括劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定，其中劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级；生活自理障碍分为三个等级，即生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

6.鉴定费用

根据上海市人力资源和社会保障局官网公布的《办事指南》，上海市的劳动能力鉴定费为350次/元，涉及医疗检查的，检查费由检查的医疗机构按规定收取。

劳动能力鉴定结果对劳动关系的影响

根据《上海市工伤保险实施办法》第三十九条、第四十条及第四十一条的规定，针对各个伤残等级情况下的劳动关系处理如下：

1.职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。

2.职工因工致残被鉴定为被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。五级伤残的，为工伤人员本人工资的70%；六级伤残的，为60%。

3.职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，不影响原劳动合同的履行。劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

4.根据《关于实施﹤上海市工伤保险实施办法﹥若干问题的通知》（沪劳保福发[2004]38号）第二十四条，工伤人员在劳动能力鉴定结论尚未作出前，用人单位不得与其解除或者终止劳动关系。

员工拒绝进行劳动能力鉴定的处理

如前所述，员工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在、影响劳动能力的，应当进行劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的劳动能力鉴定，但是，在实践中，员工可能拒绝配合申请劳动能力鉴定。对此，我们认为：

1.用人单位首先应综合判断员工伤情是否已稳定，在伤情稳定的前提下，可要求员工进行劳动能力鉴定。

2.员工如果拒绝配合进行劳动能力鉴定，用人单位无法强迫员工进行申请。用人单位可书面通知员工，要求其进行劳动能力鉴定并保留相关证据。若员工无合理理由拒绝进行劳动能力鉴定，用人单位可暂停为其承担的工伤保险待遇，并依法处理其劳动关系，比如劳动合同期满终止。