中国民事程序法中对于调解协议、和解协议效力的规定有哪些

一、中国民事程序法中关于调解协议、和解协议效力的规定

中国民事程序法中对于调解协议、和解协议效力的规定有哪些

1、人民调解协议的效力

《民事诉讼法》第16条第2款：“人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行;不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉。”

《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(法释[2002]29号)第1条：“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。”

第2条：“当事人一方向人民法院起诉，请求对方当事人履行调解协议的，人民法院应当受理。当事人一方向人民法院起诉，请求变更或者撤销调解协议，或者请求确认调解协议无效的，人民法院应当受理。”

2、法院调解协议的效力

《民事诉讼法》第89条：“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。……调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”第91条：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。”

《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(法释[2003]15号)第15条：“调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。……调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。”

《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(法释[2004]12号)第15条：“对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。”

3、诉讼和解协议的效力

中国民事程序法中对于调解协议、和解协议效力的规定有哪些

周正义律师2439浏览2017-05-15

一、中国民事程序法中关于调解协议、和解协议效力的规定

中国民事程序法中对于调解协议、和解协议效力的规定有哪些

1、人民调解协议的效力

《民事诉讼法》第16条第2款：“人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行;不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉。”

《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(法释[2002]29号)第1条：“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。”

第2条：“当事人一方向人民法院起诉，请求对方当事人履行调解协议的，人民法院应当受理。当事人一方向人民法院起诉，请求变更或者撤销调解协议，或者请求确认调解协议无效的，人民法院应当受理。”

2、法院调解协议的效力

《民事诉讼法》第89条：“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。……调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”第91条：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。”

《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(法释[2003]15号)第15条：“调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。……调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。”

《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(法释[2004]12号)第15条：“对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。”

3、诉讼和解协议的效力

《民事诉讼法》没有关于诉讼和解的规定。

《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(法释[2004]12号)第4条：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。”

4、执行和解协议的效力

《民事诉讼法》第211条：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原失效法律文书的执行。”

5、仲裁和解协议的效力

《仲裁法》第49条：“当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。”第50条：“当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。”

6、仲裁调解协议的效力

《仲裁法》第51条：“五十一条仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”

第52条：“……调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。”

由上可见，按照民事诉讼和仲裁法典本身的规定，不论是调解协议还是和解协议，都是没有任何法律效力的：不仅不具有强制执行的效力，也没有合同法上的合同约束力。即使是在当事人完全自愿和合法的基础上达成的调解协议、和解协议，当事人在没有收到法院的调解书，或仲裁庭的裁决书、调解书之前，都可以反悔。但是，如果法院或仲裁机构根据当事人的调解协议、和解协议制作了调解书或裁决书，而当事人也收到了调解书或裁决书的[fs:page]，当事人就不得再反悔，即调解书或裁决书具有法律上的强制执行力。

但是，人民法院的一系列司法解释对民事诉讼法典规定的调解协议、和解协议的效力作了重大修改。按照民事诉讼法典，人民调解协议不具有任何法律效力，当事人可以任意反悔，但是按照最高人民法院法释[2002]29号的规定，人民调解协议在当事人之间具有合同的效力。按照民事诉讼法典，当事人在收到法院的调解书之前，不受调解协议的约束，即可以任意反悔，但是按照最高人民法院法释[2003]15号的规定，在简易程序中，调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。而在最高人民法院法释[2004]12号解释中，却仍然维持民事诉讼法典的规定。这反应了最高人民法院在调解协议、和解协议的效力问题上的认识前后也不尽一致。

最高人民法院以司法解释的形式，任意修改现行法律的规定，毫无疑问涉及违宪问题。但是，本文无意讨论最高人民法院的这一违宪问题。本文只想从应然的角度厘清我国民事程序法中的调解协议、和解协议的效力问题，以期在修改民事诉讼法和仲裁法时，对调解协议、和解协议的效力作出正确的规定。

二、关于调解协议、和解协议效力的几种重要观点

近年来，伴随着最高人民法院司法解释对调解协议、和解协议效力的修改，学者们也开始注重对调解协议、和解协议的效力的研究。不同的学者基于不同的价值取向和学术理解，对调解协议、和解协议的效力，提出了不同的意见。这些意见为我们研究调解协议、和解协议效力问题提供了丰富的学术资源。对这些意见的梳理，有助于我们形成关于调解协议、和解协议效力的正确认识。通过对现有材料的检索和梳理，笔者认为，关于调解协议、和解协议的效力，目前主要有两种重要观点，值得我们充分重视。

1、调解协议、和解协议具有合同的性质，对当事人具有合同上的约束力。

持该观点的学者认为，调解协议、和解协议本质上都具有合同的属性，所以，对纠纷当事人应该具有合同上的约束力，当事人不能任意反悔。理由是：

和解，是纠纷当事人双方以平等协商、相互妥协的方式和平的解决纠纷，是纠纷主体自行解决纠纷。所以因和解和达成的解决纠纷的协议，其性质实质上是契约，所以对纠纷主体双方具有契约上的约束力。[1]这种观点在比较法上有充分的依据。在大陆法系国家的民法典中，一般把和解作为一种有名合同明确加以规定。[2]而在英美法中，和解协议也相当于当事人之间订立了一份新合同，一方若不履行，另一方可根据新合同起诉。可见，和解协议作为一种合同对纠纷当事人具有合同上的约束力，理论上没有任何问题。

调解，是指第三者(调解人)依据一定的社会规范(包括习惯、道德、法律规范等)，在纠纷主体之间沟通信息，摆事实讲道理，促成纠纷主体之间相互妥协和谅解而达成解决纠纷的合意。显然，调解与和解有一定的区别，在调解中存在调解人。但是，调解人的存在并不能改变调解协议的合同属性。因为在各种调解中，对于是否运用调解、调解协议的内容等，均取决于纠纷主体之间的合意。而调解人(不论是人民调解委员会还是法院)均是以中立的第三者身份，通过说服、沟通等方式，促成纠纷主体达成解决纠纷的合意，其无权使用任何强制性手段。因此，在各种调解程序中，尽管存在调解人，但是调解协议本身仍然是当事人之间的合同，对纠纷当事人具有约束力。

在明确了调解协议、和解协议的合同属性后，学者进一步指出，调解协议、和解协议本身并不具有确定力和强制执行力，当事人不能直接以调解协议[3]、和解协议申请人民法院强制执行。但是一旦调解协议、和解协议和审[fs:page]判行为、或仲裁机构的仲裁行为相结合的话，调解协议、和解协议的内容即具有法律上的强制执行力。例如，人民法院根据调解协议或当事人的和解协议制作了调解书，该调解书一经当事人签收后，就具有法律上的强制执行力。若仲裁庭根据和解协议制作裁决书，该裁决书也就具有法律上的强制执行力。但是，必须注意的是，此时，具有法律上强制执行力的是调解书或仲裁裁决书，而不是形式上的调解协议、和解协议本身。

《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(法释[2002]29号)第1条和第2条的规定，集中体现了这一观点。

2、诉讼中的调解协议，当事人在签收调解书之前，有反悔权。

持该观点的学者主张维持民事诉讼法89条和91条的规定，即使当事人达成了调解协议，但是，当事人在签收调解书之前仍享有反悔权。其主要理由是：

反悔权实际上是对并非真正自愿的调解协议的一项救济权。调解协议中的合意只要真正是当事人自愿达成的，当事人的反悔充其量只能是一种例外，在实践中不可能成为普遍的现象。而调解如果是法官的威压调解、袒护一方的调解，当事人的反悔就具有合理性。

而就目前中国的司法现状来看，强制调解、诱导调解绝非个别现象，相反，可能是非常普遍的现象。而在调解过程中，法官不严格依据法律法规的情况，则更是比比皆是。我国调解过程中，存在的以上种种不规范现象有着深刻的观念上和制度上的根源。首先，由于受职权主义诉讼模式的长期浸淫，我国调解制度的运作也体现了较强的职权主义色彩。[4]调解的方式和时机基本上由法院或法官决定，基本上否定了当事人自己的选择、参与和决定的权利。其次，法院内部的错案追究机制和奖惩激励机制，可能会促进法官调解的动机和行为，而这种动机会促使法官将调解的手段使用到极致，导致对当事人的强制和诱导。再次，我国法院调解实践中普遍存在着不注重查清事实、分清责任的现象，经常使得调解成为和稀泥的手段。个别权威部门出具的报告，竟然还认为，“法律规定调解必须在查明事实、分清责任的基础上进行弊多利少。”[5]这与德国诉讼和解中，强调法官的法律拘束性形成鲜明的对比。在德国，法官与不享有审判权的调停人不同，既使在诉讼和解中也要受实体法的拘束，法官所提示的和解方案必须基于实体法的见解而作出。

鉴于强制调解、诱导调解等现象，在我国短期内不可能完全消除，为维护民事诉讼中当事人的合法权益，有必要继续坚持民事诉讼法的规定，赋予当事人反悔权。

三、调解协议、和解协议效力的重构

(一)对上述两种观点的简单评价

1、对上述第一种观点的评价

上述第一种观点，正确地揭示了调解协议、和解协议的合同属性，廓清了我国民事程序法学长期以来对调解协议、和解协议性质上的模糊认识。正是在这种观点的指导之下，最高人民法院法释[2002]29号对人民调解协议的效力作出了正确的规定。同时这种观点也正确的指出了调解协议、和解协议本身不具有强制执行效力，调解协议、和解协议如果要取得强制执行力必须和审判权和仲裁权相结合，而以调解书或裁决书的形式表现出来。

同时，笔者认为，这种观点也存在着严重的不足。这种观点虽然正确地揭示了调解协议、和解协议的合同属性，但是这种观点对不同法律程序中的调解协议、和解协议的效力不加区别，一概地认为调解协议、和解协议对当事人具有合同上的约束力，笔者以为不妥。其理论上的缺陷在于混淆了合同的成立和生效。合同因当事人的意思表示一致而成立，因此调解协议、和解协议是已经成立的合同。但是，合同的成立不同于生效，合同成立后未必就同时生效。法律可以基于某些立法政策，规定依法成立的合同只有在具备某[fs:page]些特别要件时才生效，比如，法律就规定有些合同必须经过有关部门批准后才能生效。所以，这种观点一概地认为调解协议、和解协议对当事人具有合同的约束力，则是犯了简单化的错误。其没有考虑到在诉讼中调解和仲裁中调解的情况下，法律为了避免强制调解、诱导调解对当事人造成的损害，完全可以对调解协议、和解协议的效力作出特别的规定。事实上，我国民事诉讼法和仲裁法中，诉讼调解和仲裁调解的当事人，在签收调解书之前享有反悔权的规定，正是体现了法律对调解协议、和解协议效力的特别考量。

2、对上述第二种观点的评价

上述第二种观点，坚决维护诉讼当事人的反悔权，笔者认为在我国目前强制调解、诱导调解还普遍存在的情况下，可以较好地维护诉讼当事人的合法权益。但是这种观点仅局限于讨论诉讼中调解协议的效力，而没有涉及到和解协议和其他法律程序中调解协议的效力。笔者认为，如果把当事人的反悔权无限扩张至和解协议、其他程序中的调解协议，则又有可能违背了调解协议、和解协议的合同本质，与法律设置反悔权的目的不符。

本文认为，和解协议，不论是诉讼外和解还是诉讼和解，对当事人都具有合同的约束力，当事人没有反悔权。[6]理由在于，和解完全是当事人自行解决纠纷，而与第三人无涉，理论上不存在第三人(调解人)的强制和解、诱惑和解问题。而且，即使实践中发生第三人的欺诈和胁迫，当事人也完全可以通过合同法的手段妥当地解决。因此和解协议对当事人具有合同的约束力，和解协议一旦达成，当事人不享有反悔权。所以，《仲裁法》第50条赋予当事人对仲裁和解协议的反悔权，理论上是值得商榷的。同时，必须明确的是和解协议本身并不具有确定力和强制执行力，和解协议如果要取得强制执行力，就必须和审判权或仲裁权相结合。在英美法中，若法院以裁决把和解协议内容记录下来(合意判决)，则与法院判决的效力相同;德国民事诉讼中，将和解内容在法院案卷上作为合同内容登记，则具有确定力和强制执行力;日本则规定，法院书记官将和解记入笔录就具有与确定判决同等的效力。[7]我国《仲裁法》第49条规定，“达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书。”若仲裁庭根据和解协议作出裁决书，则和解协议的内容因被赋予仲裁裁决的性质和效力而具有确定力和强制执行力。我国《民事诉讼法》中没有关于诉讼和解的规定。最高人民法院法释[2004]12号第4条规定“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。”诉讼和解协议一旦以调解书的形式体现出来，自然也就具有确定力和强制执行力。

另外，人民调解协议，对当事人具有合同上的约束力，当事人不享有反悔权。而对仲裁调解协议，当事人则享有反悔权。理由在于，人民调解制度中，当事人对调解程序的启动、运作乃至最后结果的形成都享有主动权，实践中一般不会发生人民调解委员会的强制调解、诱惑调解问题，而且即使发生前述情况，当事人就人民调解协议的效力争议也可以向法院起诉。而在仲裁制度中，虽然仲裁程序的启动，完全取决于纠纷的当事人。但是，仲裁程序一旦启动，仲裁程序的运作和仲裁结果的形成则取决于仲裁庭，当事人在仲裁中的地位，与当事人在诉讼中的地位类似。同时，虽然法院对仲裁也进行了一定的监督，但是，仲裁实行一裁终局，当事人对仲裁裁决不可以提起诉讼。因此，如果仲裁庭对当事人进行强制调解和诱惑调解，当事人很难获得有效的救济。因此，在仲裁调解中，也应该与诉讼调解一样，赋予当事人反悔权。

(二)调解协议、和解协议效力的重构

基于上述分析，笔者认为，对调解协议、和解协议的效力问题，不能简单地划一处理，而应该就不同[fs:page]程序中的调解协议、和解协议规定不同的法律效力。现将我国民事程序法调解协议、和解协议的效力整理如下：

1、和解协议，不论是诉讼和解还是仲裁和解，性质上是民法中的合同，因此对当事人具有合同上的约束力。但是，和解协议本身不具有确定力和强制执行力。和解协议如果要取得确定力和强制执行力则必须和审判权或仲裁权相结合，以法院调解书或仲裁裁决书的形式表现出来。我国现行《民事诉讼法》实际上只规定了诉讼外和解，而没有诉讼和解的规定，《民事诉讼法》修订时必须注意完善。我国现行《仲裁法》规定了仲裁和解协议中当事人的反悔权，违背了和解协议的合同性质，《仲裁法》修订时应该改正这个错误。

2、执行和解协议的效力，不同于一般的诉讼和解效力。《民事诉讼法》第211条关于执行和解协议的效力，仍应维持。

3、人民调解协议，性质是民法中的合同，对当事人具有合同上的约束力。当事人对人民调解协议的效力有异议的，可以按照合同法关于合同效力的规定，向人民法院提起诉讼。人民调解协议不具有确定力和强制执行力。最高人民法院法释[2002]29号对人民调解协议的效力作出了正确的解释，《民事诉讼法》修订时，应该采纳这一解释。

4、诉讼调解的调解协议，虽然在性质上也是民法中的合同，但是基于保护当事人免受强制调解、诱惑调解侵害的特殊考虑，调解协议只有与审判权相结合，以法院调解书的形式表现出来，才对当事人具有法律上的约束力，同时也具有确定力和强制执行力。也即在调解书送达之前，调解协议的当事人有反悔的权利。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(法释[2003]15号)第15条规定“双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。”该条规定不足以保护当事人免受强制调解、诱惑调解的侵害，因为如果法官在调解过程中实施了强制或诱惑行为的，法官同样可以轻而易举地强制或诱惑当事人约定“调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力”。这样，就会使得现行《民事诉讼法》关于当事人反悔权的规定形同虚设。因此，最高人民法院法释[2003]15号第15条的规定不尽妥当，应该及早废除。《民事诉讼法》修订时，应该维持现行《民事诉讼法》第89条和91条的规定。

5、仲裁调解中调解协议的效力，与诉讼调解协议的效力相同。《仲裁法》修订时，应该维持现行《仲裁法》第52条的规定。

《民事诉讼法》没有关于诉讼和解的规定。

《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(法释[2004]12号)第4条：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。”

4、执行和解协议的效力

《民事诉讼法》第211条：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原失效法律文书的执行。”

5、仲裁和解协议的效力

《仲裁法》第49条：“当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。”第50条：“当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。”

6、仲裁调解协议的效力

《仲裁法》第51条：“五十一条仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”

第52条：“……调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。”

由上可见，按照民事诉讼和仲裁法典本身的规定，不论是调解协议还是和解协议，都是没有任何法律效力的：不仅不具有强制执行的效力，也没有合同法上的合同约束力。即使是在当事人完全自愿和合法的基础上达成的调解协议、和解协议，当事人在没有收到法院的调解书，或仲裁庭的裁决书、调解书之前，都可以反悔。但是，如果法院或仲裁机构根据当事人的调解协议、和解协议制作了调解书或裁决书，而当事人也收到了调解书或裁决书的[fs:page]，当事人就不得再反悔，即调解书或裁决书具有法律上的强制执行力。

但是，人民法院的一系列司法解释对民事诉讼法典规定的调解协议、和解协议的效力作了重大修改。按照民事诉讼法典，人民调解协议不具有任何法律效力，当事人可以任意反悔，但是按照最高人民法院法释[2002]29号的规定，人民调解协议在当事人之间具有合同的效力。按照民事诉讼法典，当事人在收到法院的调解书之前，不受调解协议的约束，即可以任意反悔，但是按照最高人民法院法释[2003]15号的规定，在简易程序中，调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。而在最高人民法院法释[2004]12号解释中，却仍然维持民事诉讼法典的规定。这反应了最高人民法院在调解协议、和解协议的效力问题上的认识前后也不尽一致。

最高人民法院以司法解释的形式，任意修改现行法律的规定，毫无疑问涉及违宪问题。但是，本文无意讨论最高人民法院的这一违宪问题。本文只想从应然的角度厘清我国民事程序法中的调解协议、和解协议的效力问题，以期在修改民事诉讼法和仲裁法时，对调解协议、和解协议的效力作出正确的规定。

二、关于调解协议、和解协议效力的几种重要观点

近年来，伴随着最高人民法院司法解释对调解协议、和解协议效力的修改，学者们也开始注重对调解协议、和解协议的效力的研究。不同的学者基于不同的价值取向和学术理解，对调解协议、和解协议的效力，提出了不同的意见。这些意见为我们研究调解协议、和解协议效力问题提供了丰富的学术资源。对这些意见的梳理，有助于我们形成关于调解协议、和解协议效力的正确认识。通过对现有材料的检索和梳理，笔者认为，关于调解协议、和解协议的效力，目前主要有两种重要观点，值得我们充分重视。

1、调解协议、和解协议具有合同的性质，对当事人具有合同上的约束力。

持该观点的学者认为，调解协议、和解协议本质上都具有合同的属性，所以，对纠纷当事人应该具有合同上的约束力，当事人不能任意反悔。理由是：

和解，是纠纷当事人双方以平等协商、相互妥协的方式和平的解决纠纷，是纠纷主体自行解决纠纷。所以因和解和达成的解决纠纷的协议，其性质实质上是契约，所以对纠纷主体双方具有契约上的约束力。[1]这种观点在比较法上有充分的依据。在大陆法系国家的民法典中，一般把和解作为一种有名合同明确加以规定。[2]而在英美法中，和解协议也相当于当事人之间订立了一份新合同，一方若不履行，另一方可根据新合同起诉。可见，和解协议作为一种合同对纠纷当事人具有合同上的约束力，理论上没有任何问题。

调解，是指第三者(调解人)依据一定的社会规范(包括习惯、道德、法律规范等)，在纠纷主体之间沟通信息，摆事实讲道理，促成纠纷主体之间相互妥协和谅解而达成解决纠纷的合意。显然，调解与和解有一定的区别，在调解中存在调解人。但是，调解人的存在并不能改变调解协议的合同属性。因为在各种调解中，对于是否运用调解、调解协议的内容等，均取决于纠纷主体之间的合意。而调解人(不论是人民调解委员会还是法院)均是以中立的第三者身份，通过说服、沟通等方式，促成纠纷主体达成解决纠纷的合意，其无权使用任何强制性手段。因此，在各种调解程序中，尽管存在调解人，但是调解协议本身仍然是当事人之间的合同，对纠纷当事人具有约束力。

在明确了调解协议、和解协议的合同属性后，学者进一步指出，调解协议、和解协议本身并不具有确定力和强制执行力，当事人不能直接以调解协议[3]、和解协议申请人民法院强制执行。但是一旦调解协议、和解协议和审[fs:page]判行为、或仲裁机构的仲裁行为相结合的话，调解协议、和解协议的内容即具有法律上的强制执行力。例如，人民法院根据调解协议或当事人的和解协议制作了调解书，该调解书一经当事人签收后，就具有法律上的强制执行力。若仲裁庭根据和解协议制作裁决书，该裁决书也就具有法律上的强制执行力。但是，必须注意的是，此时，具有法律上强制执行力的是调解书或仲裁裁决书，而不是形式上的调解协议、和解协议本身。

《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(法释[2002]29号)第1条和第2条的规定，集中体现了这一观点。

2、诉讼中的调解协议，当事人在签收调解书之前，有反悔权。

持该观点的学者主张维持民事诉讼法89条和91条的规定，即使当事人达成了调解协议，但是，当事人在签收调解书之前仍享有反悔权。其主要理由是：

反悔权实际上是对并非真正自愿的调解协议的一项救济权。调解协议中的合意只要真正是当事人自愿达成的，当事人的反悔充其量只能是一种例外，在实践中不可能成为普遍的现象。而调解如果是法官的威压调解、袒护一方的调解，当事人的反悔就具有合理性。

而就目前中国的司法现状来看，强制调解、诱导调解绝非个别现象，相反，可能是非常普遍的现象。而在调解过程中，法官不严格依据法律法规的情况，则更是比比皆是。我国调解过程中，存在的以上种种不规范现象有着深刻的观念上和制度上的根源。首先，由于受职权主义诉讼模式的长期浸淫，我国调解制度的运作也体现了较强的职权主义色彩。[4]调解的方式和时机基本上由法院或法官决定，基本上否定了当事人自己的选择、参与和决定的权利。其次，法院内部的错案追究机制和奖惩激励机制，可能会促进法官调解的动机和行为，而这种动机会促使法官将调解的手段使用到极致，导致对当事人的强制和诱导。再次，我国法院调解实践中普遍存在着不注重查清事实、分清责任的现象，经常使得调解成为和稀泥的手段。个别权威部门出具的报告，竟然还认为，“法律规定调解必须在查明事实、分清责任的基础上进行弊多利少。”[5]这与德国诉讼和解中，强调法官的法律拘束性形成鲜明的对比。在德国，法官与不享有审判权的调停人不同，既使在诉讼和解中也要受实体法的拘束，法官所提示的和解方案必须基于实体法的见解而作出。

鉴于强制调解、诱导调解等现象，在我国短期内不可能完全消除，为维护民事诉讼中当事人的合法权益，有必要继续坚持民事诉讼法的规定，赋予当事人反悔权。

三、调解协议、和解协议效力的重构

(一)对上述两种观点的简单评价

1、对上述第一种观点的评价

上述第一种观点，正确地揭示了调解协议、和解协议的合同属性，廓清了我国民事程序法学长期以来对调解协议、和解协议性质上的模糊认识。正是在这种观点的指导之下，最高人民法院法释[2002]29号对人民调解协议的效力作出了正确的规定。同时这种观点也正确的指出了调解协议、和解协议本身不具有强制执行效力，调解协议、和解协议如果要取得强制执行力必须和审判权和仲裁权相结合，而以调解书或裁决书的形式表现出来。

同时，笔者认为，这种观点也存在着严重的不足。这种观点虽然正确地揭示了调解协议、和解协议的合同属性，但是这种观点对不同法律程序中的调解协议、和解协议的效力不加区别，一概地认为调解协议、和解协议对当事人具有合同上的约束力，笔者以为不妥。其理论上的缺陷在于混淆了合同的成立和生效。合同因当事人的意思表示一致而成立，因此调解协议、和解协议是已经成立的合同。但是，合同的成立不同于生效，合同成立后未必就同时生效。法律可以基于某些立法政策，规定依法成立的合同只有在具备某[fs:page]些特别要件时才生效，比如，法律就规定有些合同必须经过有关部门批准后才能生效。所以，这种观点一概地认为调解协议、和解协议对当事人具有合同的约束力，则是犯了简单化的错误。其没有考虑到在诉讼中调解和仲裁中调解的情况下，法律为了避免强制调解、诱导调解对当事人造成的损害，完全可以对调解协议、和解协议的效力作出特别的规定。事实上，我国民事诉讼法和仲裁法中，诉讼调解和仲裁调解的当事人，在签收调解书之前享有反悔权的规定，正是体现了法律对调解协议、和解协议效力的特别考量。

2、对上述第二种观点的评价

上述第二种观点，坚决维护诉讼当事人的反悔权，笔者认为在我国目前强制调解、诱导调解还普遍存在的情况下，可以较好地维护诉讼当事人的合法权益。但是这种观点仅局限于讨论诉讼中调解协议的效力，而没有涉及到和解协议和其他法律程序中调解协议的效力。笔者认为，如果把当事人的反悔权无限扩张至和解协议、其他程序中的调解协议，则又有可能违背了调解协议、和解协议的合同本质，与法律设置反悔权的目的不符。

本文认为，和解协议，不论是诉讼外和解还是诉讼和解，对当事人都具有合同的约束力，当事人没有反悔权。[6]理由在于，和解完全是当事人自行解决纠纷，而与第三人无涉，理论上不存在第三人(调解人)的强制和解、诱惑和解问题。而且，即使实践中发生第三人的欺诈和胁迫，当事人也完全可以通过合同法的手段妥当地解决。因此和解协议对当事人具有合同的约束力，和解协议一旦达成，当事人不享有反悔权。所以，《仲裁法》第50条赋予当事人对仲裁和解协议的反悔权，理论上是值得商榷的。同时，必须明确的是和解协议本身并不具有确定力和强制执行力，和解协议如果要取得强制执行力，就必须和审判权或仲裁权相结合。在英美法中，若法院以裁决把和解协议内容记录下来(合意判决)，则与法院判决的效力相同;德国民事诉讼中，将和解内容在法院案卷上作为合同内容登记，则具有确定力和强制执行力;日本则规定，法院书记官将和解记入笔录就具有与确定判决同等的效力。[7]我国《仲裁法》第49条规定，“达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书。”若仲裁庭根据和解协议作出裁决书，则和解协议的内容因被赋予仲裁裁决的性质和效力而具有确定力和强制执行力。我国《民事诉讼法》中没有关于诉讼和解的规定。最高人民法院法释[2004]12号第4条规定“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。”诉讼和解协议一旦以调解书的形式体现出来，自然也就具有确定力和强制执行力。

另外，人民调解协议，对当事人具有合同上的约束力，当事人不享有反悔权。而对仲裁调解协议，当事人则享有反悔权。理由在于，人民调解制度中，当事人对调解程序的启动、运作乃至最后结果的形成都享有主动权，实践中一般不会发生人民调解委员会的强制调解、诱惑调解问题，而且即使发生前述情况，当事人就人民调解协议的效力争议也可以向法院起诉。而在仲裁制度中，虽然仲裁程序的启动，完全取决于纠纷的当事人。但是，仲裁程序一旦启动，仲裁程序的运作和仲裁结果的形成则取决于仲裁庭，当事人在仲裁中的地位，与当事人在诉讼中的地位类似。同时，虽然法院对仲裁也进行了一定的监督，但是，仲裁实行一裁终局，当事人对仲裁裁决不可以提起诉讼。因此，如果仲裁庭对当事人进行强制调解和诱惑调解，当事人很难获得有效的救济。因此，在仲裁调解中，也应该与诉讼调解一样，赋予当事人反悔权。

(二)调解协议、和解协议效力的重构

基于上述分析，笔者认为，对调解协议、和解协议的效力问题，不能简单地划一处理，而应该就不同[fs:page]程序中的调解协议、和解协议规定不同的法律效力。现将我国民事程序法调解协议、和解协议的效力整理如下：

1、和解协议，不论是诉讼和解还是仲裁和解，性质上是民法中的合同，因此对当事人具有合同上的约束力。但是，和解协议本身不具有确定力和强制执行力。和解协议如果要取得确定力和强制执行力则必须和审判权或仲裁权相结合，以法院调解书或仲裁裁决书的形式表现出来。我国现行《民事诉讼法》实际上只规定了诉讼外和解，而没有诉讼和解的规定，《民事诉讼法》修订时必须注意完善。我国现行《仲裁法》规定了仲裁和解协议中当事人的反悔权，违背了和解协议的合同性质，《仲裁法》修订时应该改正这个错误。

2、执行和解协议的效力，不同于一般的诉讼和解效力。《民事诉讼法》第211条关于执行和解协议的效力，仍应维持。

3、人民调解协议，性质是民法中的合同，对当事人具有合同上的约束力。当事人对人民调解协议的效力有异议的，可以按照合同法关于合同效力的规定，向人民法院提起诉讼。人民调解协议不具有确定力和强制执行力。最高人民法院法释[2002]29号对人民调解协议的效力作出了正确的解释，《民事诉讼法》修订时，应该采纳这一解释。

4、诉讼调解的调解协议，虽然在性质上也是民法中的合同，但是基于保护当事人免受强制调解、诱惑调解侵害的特殊考虑，调解协议只有与审判权相结合，以法院调解书的形式表现出来，才对当事人具有法律上的约束力，同时也具有确定力和强制执行力。也即在调解书送达之前，调解协议的当事人有反悔的权利。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(法释[2003]15号)第15条规定“双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。”该条规定不足以保护当事人免受强制调解、诱惑调解的侵害，因为如果法官在调解过程中实施了强制或诱惑行为的，法官同样可以轻而易举地强制或诱惑当事人约定“调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力”。这样，就会使得现行《民事诉讼法》关于当事人反悔权的规定形同虚设。因此，最高人民法院法释[2003]15号第15条的规定不尽妥当，应该及早废除。《民事诉讼法》修订时，应该维持现行《民事诉讼法》第89条和91条的规定。

5、仲裁调解中调解协议的效力，与诉讼调解协议的效力相同。《仲裁法》修订时，应该维持现行《仲裁法》第52条的规定。