一、本罪的适用应遵循刑法谦抑性原则

刑法手段作为一种社会治理手段,其代价是非常昂贵的,而且在很多情况下并不是最有效或者最合理的手段。因此,近年来有学者提出了刑法谦抑性原则,即刑法应当尽量不介入社会生活,只有在不得已的情况下作为最后手段去调整某些特定的社会关系。

设立拒不支付劳动报酬罪的初衷本来是通过严厉的刑法手段来惩罚和预防近年来频繁出现的恶意欠薪行为,从而保障劳动者的财产权和维护市场经济秩序。但一般的劳资纠纷应由市场主体借助市场机制自行解决,只有较为严重的劳资纠纷才涉及到民事、行政以及刑事手段调整。刑事处罚作为最后保障,应当在穷尽民事、行政救济之后,不动用刑事制裁不足以保护法益的情况下再行介入。在前置的民事、行政救济手段穷尽后才动用刑事救济手段,可以充分发挥民事、行政救济手段的作用,同时体现刑罚的严厉性,进而发挥法律规制的整体作用。因此,在实践中真正以本罪追究刑事责任的案件极少是正常的。

二、本罪主客观方面的认定

在关于罪名的司法解释出台之前,本罪曾一度被称为“恶意欠薪罪”。由此可见,本罪的主观方面显然是故意,包括间接故意和间接故意,即明知自己“不支付劳动者劳动报酬”的行为会劳动者不能及时得到劳动报酬的危害后果,却希望或放任这种后果发生。实践中,行为人的故意必须通过客观行为来推断,出现下列几种情况应认定为故意: 1、明确表示拒绝支付劳动报酬的,包括无正当理由拖欠,不论是否以非法占有为目的;2、虽表示支付,但无正当理由转移财产或逃匿造成无支付能力假象的;3、经政府有关部门责令支付仍不支付的,例如劳动监察大队向用人单位送达责令支付劳动报酬的通知。

笔者认为,这里的“政府有关部门”主要是指劳动行政部门,不包括劳动争议仲裁部门和法院。根据劳动合同法规定,劳动行政部门是劳动合同制度实施的监督管理部门。而根据相关法律规定来看,劳动争议仲裁委员会是国家授权处理劳动争议的准司法性的专门机构,并不属于政府部门,也非行业主管部门。法院是司法部门,不可能类推解释为政府部门。从救济途径来看,欠薪者收到劳动争议仲裁委的裁决后仍不支付的,劳动者可以向法院起诉;欠薪者收到法院的判决或支付令后仍不支付的,劳动者可以申请强制执行,没有必要动用刑罚手段。

“责令支付”本质上就是劳动行政部门经过审查,对欠薪者作出的限期支付劳动报酬的裁决,具有民事性和中间性,属于行政裁决。但行政处罚中有责令支付内容的,该部分内容也应当认定为责令支付行为。“仍不支付”应该是指在责令的期限届满后仍未支付,未规定期限的,在合理的期限内(例如一个月)仍未支付,这也需要通过司法解释予以明确。

同时,本罪的客观方面还包括数额较大,但同多数财产性犯罪一样,法律并没有明确规定数额标准。2011年11月,最高人民法院已经出台“关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件应用法律若干问题的解释”征求意见稿,对拒不支付劳动报酬罪的成立条件进行了细化,其中对“数额较大”细化为:拒不支付单个劳动者的劳动报酬数额在5000元至3万元以上的;拒不支付多个劳动者的劳动报酬数额累计在5万元至30万元以上的。同时还规定,各地可根据本地经济社会发展情况,在上述数额幅度内确定本地的执行标准。可见,本罪的客观方面尚待司法解释进一步明确。

三、本罪的想象竞合问题

在劳动仲裁部门或者人民法院作出生效裁决,劳动者以生效裁决向政府有关部门反映后,政府有关部门依据生效的裁决向用人者责令支付这种情况下,究竟应定拒不支付劳动报酬罪还是拒不执行判决、裁定罪?笔者认为两罪规定并无冲突,《刑法修正案(八)》所设立的拒不支付劳动报酬罪隶属于刑法分则第五章“侵犯财产罪”,其保护的法益主要是公民的劳动报酬。而拒不执行判决裁定罪隶属于刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”,其保护的法益是司法公信力。两者所保护的法益不同,不存在立法上的冲突。当出现以上情况时,用人者拒不支付的行为同时触犯拒不支付劳动报酬罪和拒不执行判决、裁定罪,属于想象竞合,应当根据案件具体情况择一重处。

四、本罪的追诉程序

修正案(八)明确规定了本罪的前置程序——经政府有关部门责令支付,这是刑法谦抑性原则的体现。如果劳动行政部门责令支付后,欠薪者按时足额支付了劳动报酬,那么原先的拒不支付劳动报酬行为就不会进入刑事追诉程序。

经政府有关部门责令支付后,仍然拒不支付劳动报酬的,应该通过检察机关提起公诉进入刑事追诉程序。如果检察机关不起诉,根据刑事诉讼法第一百七十条的规定,劳动者也可以提起自诉。

另外,修正案(八)规定,拒不支付劳动报酬的行为尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚。如果单纯把偿还行为视为一个量刑情节,那么它并不影响刑事追诉的正常进行。但根据刑事诉讼法低一百四十二条第二款的规定,犯罪情节轻微且可以免除刑罚的,检察机关可以作出不起诉决定,以免浪费司法资源。这种情况下,为监督、制约检察机关的权力和保护公民的私权利,应当允许劳动者不服不起诉决定时提起自诉。