作为犯罪手段的“掩饰、隐瞒”行为之间是否存在选择关系

原罪名窝藏、转移、收购、销售赃物罪是典型的选择性罪名,四种行为方式能够明确区分,选择适用不存在问题。修改后的罪名将本罪的犯罪手段扩大到所有的其他掩饰、隐瞒的行为，将犯罪对象由犯罪所得扩大到所有犯罪所得及其收益，罪名表述也相应变更为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。犯罪所得、犯罪所得收益这两种犯罪对象显然是存在选择关系的，应予区分；那掩饰、隐瞒这两种犯罪手段是否也存在选择关系呢？实践中作法不一，同一案件同一被告人所犯的罪名，可能是“掩饰犯罪所得”罪，也可能是“隐瞒犯罪所得”罪，又或是“掩饰、隐瞒犯罪所得”罪，不仅司法工作人员不知所措，当事人更是云里雾里。笔者认为，两者应不存在选择关系。理由如下：

第一，所谓选择关系，是指各个选择性要素的涵义要有显著的区别，不能属于同义词或者近义词，外延不存在包容、交叉或重合。“掩饰、隐瞒”是对本罪行为要件若干表现形式的高度抽象，不具有可分性。在《现代汉语词典》中，“掩饰”的意思是遮盖修饰使看不出真相，“隐瞒”的意思是掩盖真相不让人知道，原罪表述的“窝藏、转移、收购、销售”行为均可包含在其中。从语义理解，二者是一对近义词，生活实践中也都混同使用。有学者认为，可从犯罪客观方面加以区分 “掩饰、隐瞒”：如“掩饰”一般是指对犯罪所得通过一定手段、积极主动地伪装而遮掩其赃物的实质表现，而“隐瞒”却没有上述行为，仅对明知是犯罪所得不予公开。但司法实践中赃物种类繁多，各种掩饰、隐瞒赃物犯罪的行为也会非常繁杂，不胜枚举,这种区分显然是人为地将两个同义词硬性拆分，不符合常人对两个词语的理解，且有可能会把一部分行为排斥在本罪外。

第二，从立法目的来看，根据全国人大常委会法工委刑法室副主任对《刑法修正案（六）的理解与适用》，可以得知修改刑法第三百一十二条，扩大适用范围，是为了适应打击洗钱犯罪的需要。立法时主要考虑到刑法第一百九十一条对洗钱罪虽然进行了一些扩大，但根据国际公约的要求，对于掩饰、隐瞒所有犯罪所得的财物及其收益的行为都应作为犯罪处理，在法律上应当明确。可见，对刑法原第三百一十二条窝藏、转移、收购、销售赃物罪进行修正的目标价值之一，在于拓展本罪的行为要件，将具有遮盖犯罪所得、犯罪所得收益性质的行为纳入归责范围，与洗钱罪联动截断犯罪经济利益的流动路线。从这一目的出发，“掩饰、隐瞒”只能并列使用，不能进行选择。

行为方式是否包含“不作为”的掩饰、隐瞒行为

原罪名“窝藏、转移、收购、销售”，明显都是积极的行为，新罪名规定的行为方式除了上述四类行为，还规定了采取其他方法掩饰隐瞒的行为。那么，行为人知情不报、单纯的获益是不是一种“掩饰、隐瞒”的行为？例如，某甲碰巧看到了某乙盗窃财物的全过程，某乙叫某甲不要举报、并承诺会给其一定的好处费；某甲果真三缄其口，事后也从某乙处得到了承诺的好处费， 某甲的行为可否认定为构成本罪呢？一种观点认为，我国刑法上的不作为是指以身体的消极举动不实施有义务、有能力、有条件实施的某种积极行为的情况，可见，不作为犯罪构成的前提是行为人负有实施某种积极行为的特定义务。根据我国法律规定，积极举报犯罪虽为国家所提倡，但并不是每个公民必须履行的法定义务或法定职责，举报犯罪涉及的仅仅是道德规范问题，法律无法对其进行约束。因此，某甲收受他人好处为他人盗窃保密，不应属于法律追究的范围。但笔者认为，认定某甲行为是否构成犯罪的关键并不在于其单纯的知情不报，即知道某乙实施犯罪而不向公安机关报告，而是在明知某乙实施了盗窃行为并因此项犯罪行为而获得现实的或潜在的所得或收益，仍获取其提供的好处，也就是说，由于某甲在保密的时候即已明知会因此获得某种利益，并最终实际获取了这种利益，从这一层面上，其行为仍应是一种“掩饰、隐瞒”行为。因此，在特定情况下，行为人看似的不作为行为也可能构成本罪。

本罪成立是否必须以本犯成立为前提？即对“犯罪所得”的犯罪应如何理解？

根据刑法第三百一十二条的规定，成立本罪需要有能够产生犯罪所得及其收益的犯罪。司法实践中一般理解赃物犯罪的“犯罪所得”是指构成犯罪所得,或犯罪即遂所得,即本犯的成立是赃物犯罪成立的前提。

本罪修改后，有人将“犯罪所得”的犯罪作扩大解释，认为犯罪所得不仅包含构成犯罪所得，也包含违法所得，理由是：一是与罪刑相适应的刑法原则不适应。若以构成犯罪或犯罪既遂所得来理解“犯罪所得”中的犯罪，根据某省的立案标准规定，盗窃罪的立案数额为2000元，职务侵占罪的立案数额为10000元。如果行为人收购他人盗窃价值2000的财物则构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，而收购他人职务侵占价值8000元的财物反而不构成犯罪；还有司法实践中还常常有行为人多次或为多人窝藏、转移、收购、销售用非法手段获取的赃物案件，虽然他人行为本身都不构成犯罪，只是一般违法行为，但行为人处理赃物的行为却因累计计算，已达到数额巨大、情节严重的程度，行为的社会危害性和行为人的人身危险性显而易见。但如果“犯罪所得”以“构成犯罪所得”甚至是“犯罪既遂所得”来认定，则上述行为无法被追究刑事责任，显然有悖罪刑相适应的原则。二是与《刑法修正案六》对该条款的修正目的不一致。赃物是证实和揭露犯罪的重要证据，而赃物犯罪则是将这一重要证据隐藏起来或处理出去，客观上为犯罪分子逃避法律制裁创造有利条件。为了加大对赃物犯罪的打击力度，《刑法修正案六》对原条文作了修改，而执法者如果将“犯罪所得”理解为“构成犯罪的所得”，那么执法后果则与此背道而驰。三是与刑罚体系的完整性不协调。“使法律之间相协调是最好的解释方法”。现行刑罚体系对非法持有、买卖诸如假币、毒品、 *** 、弹药等违禁品行为规定为独立的犯罪，而将其他种类的违禁品划定为本罪的对象。如果窝藏、转移、收购或代为销售了此类违禁品，却要以这些违禁品的犯罪所得或犯罪既遂所得来认定，显属不当，不可避免地造成了刑罚体系的漏洞。