目录

1.实际施工人是否享有优先受偿权

2.工程价款的受让人是否享有优先受偿权

3.违法建筑的承包人是否享有优先受偿权

4.优先受偿权是否及于建设用地使用权

5.优先受偿权行使期间从什么时间起算

6.书面形式主张应否视为行使优先受偿权

摘要

建设工程价款优先受偿权直接关系到承包人的工程款能否优先实现，是承包人优先获取工程款的利器。但由于缺乏明确规定，对于实际施工人、工程价款的受让人等是否享有优先受偿权、承包人享有的优先受偿权是否及于建筑物占用范围内的建设用地使用权、优先受偿权的行使期间从什么时间起算、承包人以书面形式向发包人主张优先受偿权应否视为行使优先权等问题，审判实务中存在较大争议，处理结果不一，导致“同案不同判”的现象时有发生，有损司法权威。本文结合审判实践，对上述问题逐一进行分析，并提出解决规则。

关键词

优先受偿权　实际施工人　受让人　期间

建设工程价款优先受偿权（以下简称优先受偿权）直接关系到承包人的工程款能否优先实现，是承包人优先获取工程款的利器，越来越被重视。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）规定了承包人有权就其施工的工程折价或者拍卖的价款优先受偿，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）用了8个条文对优先受偿权的行使主体、范围、效力及行使期限进行了规定。但上述规定仍不能满足实践中出现的新情况和新问题，如实际施工人是否享有优先受偿权、工程价款的受让人是否享有优先受偿权、优先受偿权是否及于建筑物占用范围内的建设用地使用权、优先受偿权行使期间从什么时间起算等等，法律及司法解释缺乏明确规定，审判实务中存在较大争议，处理结果不一，导致“同案不同判”的现象时有发生，有损司法权威。本文结合审判实践，对上述问题逐一进行分析，并提出解决规则，以期对统一裁判尺度、维护司法权威有所助益。

建设工程施工合同的主体主要是发包人和承包人，《民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从该规定可以看出，优先受偿权的请求主体为承包人，承包人有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但是由于建设工程施工合同纠纷中，常常存在转包、违法分包、挂靠等违法情形，使得优先受偿权的请求主体复杂化，带来了实际施工人（违法承包人）是否享有优先受偿权等问题。

《解释（一）》第43条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 第44条规定，“实际施工人依据民法典第535条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”上述司法解释中均提到实际施工人，何谓实际施工人？主流观点认为，“实际施工人，是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程施工的建设单位和个人，一般指转承包方、违法分包的承包方、挂靠承包方、不具有建筑资质的承包方等。实际施工人，不包括承包方的履行辅助人、合法的专业分包工程承包方、劳务作业承包方。实际施工人，不是法律概念，而是司法解释对特定人的称谓。”根据上述观点，实际施工人应为违法承包人。《民法典》第807条虽然规定了承包人享有优先受偿权，但没有明确违法承包人是否享有优先受偿权；司法解释第43、44条虽然赋予了实际施工人的诉讼主体地位，但是对于实际施工人是否享有优先受偿权的问题也没有明确的规定。对此存在两种观点：第一种观点认为，根据《解释（一）》第44条规定，实际施工人在总承包人、转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权时，可以突破合同相对性向发包人主张欠付的工程款，故当承包人怠于主张工程款及优先受偿权时，实际施工人可以代位行使优先受偿权。第二种观点认为，建设优先受偿权是承包人的法定权利，实际施工人不是合法的承包人，无权主张优先受偿权。作者同意第二种观点，即实际施工人无权主张优先受偿权。理由如下：

首先，《民法典》第807条明确规定，承包人享有优先受偿权，这里的承包人仅指合法的承包人，不包括转包的受让方、违法分包的承包方及不具有建筑资质的承包方等违法承包人。《中华人民共和国建筑法》第28条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第29条第1款规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”第3款规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”按照上述法律规定，建设工程禁止转包、违法分包及总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位及个人。实际施工人与转包人、违法分包人之间的建设工程施工合同关系，因违反《建筑法》的上述强制性规定而无效。无效的建设工程施工合同不产生合同的法律效力，无法适用《民法典》第807条的规定。因此，实际施工人作为违法承包人，无权享有《民法典》第807条规定的优先受偿权，即实际施工人对建设工程不享有优先受偿权。

其次，由于建设优先受偿权容易对其他权利人（如抵押权人等）造成重大影响，故《民法典》第807条采取了谨慎的态度，规定只有与发包人签订建设工程施工合同的承包人享有优先受偿权。建设工程合法分包，承包人与合法分包人之间存在建设工程施工合同关系，合法的分包人与发包人之间不存在直接的合同关系，根据合同相对性原理，合法分包人无权直接要求发包人支付工程价款，自然也不能享有优先受偿权。既然合法的分包人都不享有优先受偿权，依据“举轻以明重”的原则，违法分包、非法转包的实际施工人更不能享有优先受偿权。否则，即变相鼓励了转包、违法分包及挂靠等违法行为，不利于建筑行业健康发展。

第三，《解释（一）》第44条的规定，只允许实际施工人有条件的向发包人主张欠付的工程款，这与实际施工人是否享有优先受偿权并无必然联系。司法实践中，实际施工人往往处于次承包人或者次次承包人地位，其施工的范围仅仅是整个建筑工程的一小部分，无法与发包人协议将整个工程折价或请求人民法院将整个工程依法拍卖。如果无视上述客观事实，硬性规定允许实际施工人因一小部分工程价款而对整个建筑工程申请拍卖，不仅有违公平原则，实践中，也很难实现。

“要钱难”不仅存在民间借贷、买卖合同等纠纷中，建设工程领域同样存在。多数建筑工程工程量浩大，结算周期长，期间变数多（诸如建设方资金链断裂、原材料价格波动等），工程款存在较大的拖欠风险。为及时得到工程款，很多承包人将其所有的工程款债权转让。工程款债权转让后，工程款的受让人是否享有优先受偿权？对于该问题有两种观点：第一种观点认为，工程价款的受让人不是工程承包人，根据合同相对性原理，受让人不享有优先受偿权；第二种观点认为，工程款债权作为债权的一种，是允许转让的，优先受偿权作为工程款债权的从权利也应一并转让，工程款的受让人享有优先受偿权。笔者认为，在转让人本身享有优先受偿权，且债权转让有效、合法的情况下，工程款受让人享有优先受偿权。理由如下：

首先，优先受偿权不仅是一种物权，而且是一种担保物权，具有担保物权的共同属性，如支配性、排他性、法定性、优先性、追及性等属性。优先受偿权的追及性表明，优先受偿权对应的建筑工程无论辗转于何人之手，只要建筑工程存在，承包人均可行使其追及权利，以保障其优先受偿权的实现，该权利依附于所担保工程而存在，可以随着建筑工程的转移而转移。工程款债权的受让人受让工程价款后，该工程价款的附属权利——优先受偿权，也随之转移于受让人。因此，优先受偿权的担保物权属性，决定了工程款债权的受让人应享有优先受偿权。

其次，《民法典》第547条规定，“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”从该规定来看，受让人受让债权的同时，也受让了工程价款的从权利-优先受偿权，受让人自然享有优先受偿权。当然，对于优先受偿权是否“专属于债权人自身的债权”，司法实践中存有争议。所谓专属性债权，是指“法律规定专属于特定人、不能由他人享有的债权。如受害人的人身损害赔偿债权、人寿保险合同的人寿保险金债权等。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十二条规定，“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”参照上述观点及规定，笔者认为，“专属于债权人自身的债权”，应特指与债权人人身有依附关系的债权，是基于债权人的特定身份而产生的债权。由于法律没有明确规定，优先受偿权具有人身专属性，专属于承包人自身享有，根据私权利“法无禁止即可为”的原则，受让人享有优先受偿权并不违反法律规定。

第三，法律规定承包人享有优先受偿权的主要目的，是为了解决工程款拖欠问题，优先保障建筑工人得到劳动工资。承包人的建设工程款，从其构成来看，主要包括承包人应得利润和建筑工人的劳动工资两大部分。这一构成特点表明，如果承包人的债权得不到实现，不只是影响承包人的利润所得，主要还影响建筑工人的劳动工资债权的实现，后者常常是建筑工人的主要生活来源，关系到工人的基本生计，如果不能及时得到应得的工资报酬，不仅要影响工人本人的生活，而且也直接影响工人家属的生活、子女上学接受教育等。实践中，发包人拖欠承包人的工程款的现象大量存在，得不到工程款的承包人亦频繁拖欠建筑工人的劳动工资，形成恶性循环。即使通过诉讼途径讨要工程款，经过一、二审及其期间的工程造价审计等程序，支付工程款的期限也很长，建筑工人劳动工资很难及时兑现。而工程款债权转让，则可以有效解决这一难题。承包人将工程款债权转让给受让人，能够很快从工程债权受让人处得到工程款债权的对价，从而将对价中劳动工资的部分支付给建筑工人，保障建筑工人及时拿到其应得的劳动工资。允许工程款债权受让人享有优先受偿权，有利于实现优先受偿权的立法目的。同时，工程款债权转让，事实上是工程承包人将工程款拖欠的风险转移给了受让人，根据“风险与收益对等原则”，工程款债权的受让人在支付相应的对价、承担工程款拖欠的风险后，也应享有优先受偿权。

司法实务中，涉案建筑被认定为违法建筑的情形，时有发生。对于违法建筑的承包人是否享有优先受偿权的问题，存在肯定和否定两种观点。肯定的观点认为，违法建筑无非是建筑物违反了法律、行政法规的规定，但这种建筑物是客观存在的，同样凝聚了承包人的劳动和汗水，只要建筑物质量合格，承包人就应享有优先受偿权。否定的观点认为，根据《土地管理法》和《城乡规划法》的规定，对于违法建筑应限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。因此，无论违法建筑物质量是否合格，违法建筑的承包人均不享有优先受偿权。作者认为，违法建筑的承包人不享有优先受偿权，理由如下：

第一,通常情况下，进行工程建设应取得“四证”：国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。未经规划、土地等主管部门批准，在未取得上述规划、准建手续的情况下，擅自建造或改建、扩建的建筑物即为违法建筑。违法建筑是由于发包人与承包人双方的违法行为造成的，双方对于违法建筑的形成均有过错。“任何人不得从其违法行为中获利”的原则，要求发包人与承包人均不得从其违法行为中受益。如果允许违法建筑的承包人享有优先受偿权，则事实上鼓励了发包人、承包人从事违法建筑，这对于建筑行业的健康发展是十分不利的。

第二，《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第68条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国土地管理法》第83条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担”。从上述规定可以看出，违法建筑的最终结局是拆除，而承包人行使优先受偿权的前提条件是相应建筑物客观存在，如果建筑物被拆除，优先受偿权的客体不复存在，承包人自然无法行使该项权利。

第三，违法建筑可能会危及社会公共安全，因此，为避免、消除此等危险，国家往往会限制其存在，禁止或限制其流通，从而保障公共秩序。《民法典》第807条规定，承包人行使优先受偿权的方式有两种：一是承包人与发包人协议将工程折价；二是承包人请求人民法院将工程依法拍卖。无论是折价还是拍卖，均涉及建筑物所有权的变更，违法建筑因具有危及社会公共安全的可能性而被禁止流通，因而无法进行物权登记，更无法进行物权变更登记。在此情况下，发包人与承包人对违法建筑无法进行处分，即便进行了处分，将工程折价或请求人民法院将工程依法拍卖，被处分的建筑物也无法产生物权效力，基本上没有人购买，违法建筑上的工程价款优先权难以实现。

第四，《民法典》第807条规定，“除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从该规定可以看出，根据建设工程的性质不宜折价、拍卖的，不得进行折价、拍卖。而违法建筑不具有合法利益，无法用金钱衡量，应属于不宜折价、拍卖的情形，故不能成为建设工程价款优先权的标的进行折价、拍卖。因此，违法建筑的承包人事实上无法行使优先受偿权。

建筑物总是建造在一定土地之上，土地与其上的建筑物在自然属性上具有不可分性。承包人行使优先受偿权，向法院申请拍卖其施工的建筑物时，根据“房地一体”原则，法院会将建筑物及其占用范围内的地使用权一并拍卖，除承包人对其施工的工程拍卖的价款享有优先受偿权外，承包人对于土地使用权拍卖所得价款是否享有优先受偿权？对此有两种观点。第一种观点认为，《民法典》第357条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”从该规定可以看出，建筑物与其坐落的土地是不可分的，应一并处分。承包人对于其施工的建筑物及建筑物占用范围内的土地使用权拍卖所得价款均享有优先受偿权。第二种观点认为，先有土地后有建筑物，建筑物和其占用范围内的土地事实上是可以分开的，实践中也应当予以区分。承包人施工的工程仅是建筑物，故其仅对建筑物的拍卖价款享有优先受偿权，对于土地使用权的拍卖价款不享有优先受偿权。作者同意第二种观点，理由如下：

第一，从优先受偿权的立法本意来看，法律赋予承包人对其施工的工程折价或者拍卖的价款优先受偿，是基于建设工程的特殊性：承包人已将建筑工人的劳动力、建筑材料等物化于建设工程中，出于对其特殊保护而赋予的特殊权利。承包人享有优先受偿权的前提条件是承包人已将劳动力、建筑材料等物化于建设工程中；但承包人并未将劳动力、建筑材料等物化于土地使用权中，故承包人无权将其享有的工程优先受偿权的范围扩张至建筑物占用范围内的土地使用权。

第二，从《民法典》第807条的规定来看，承包人就其施工的工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该规定仅是规定承包人对“其施工的工程”折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，并未规定承包人对于其施工的工程所占用范围内的土地使用权也享有优先受偿权。因此，承包人享有的优先受偿权并及于建筑物占用范围内的建设用地使用权。类似的规定，如已失效的《担保法》第55条第1款规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”基于同样的原理，承包人也不应对建筑物占用范围内的建设用地使用权享有优先受偿权。

第三，建筑物和其占用范围内的土地事实上是可以分开的。《中华人民共和国宪法》第10条规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”《民法典》第266条规定，“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”从上述规定可以看出，土地属于国家或集体所有，而土地上的包括房屋在内的建筑物，均可为公民个人所有，建筑物（房屋、厂房等）和其占用范围内的土地一个属于国家或集体所有，一个属于公民个人所有，两者事实上是可以分开的。《民法典》第357条规定 “建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”，是基于建筑物的使用价值考虑，为了更好地发挥建筑物之经济价值，让建筑物与其占用范围内的建设用地使用权在主体归属上保持一致，避免建筑物、土地使用权因拍卖而出现不同的权利受让人，致使建筑物割裂而无法使用，并非将建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并纳入承包人享有的优先受偿权范畴。

第四，建筑物的价值与其占用范围内的建设用地使用权的价值在实践中应当予以区分。司法实务中，审判和执行是分开进行的（审判业务部门负责案件的审判，判决生效后，交由专门的执行局或执行庭执行），由于审判法官不负责执行，所以在审判时很难意识到建筑物的价值与其占用范围内的建设用地使用权的价值分离的意义，在指导案涉工程造价鉴定时，不注意将建筑工程的价值与其占用范围内的建设用地使用权的价值加以区分，导致判决时只是笼统的判决“原告对其施工完成的工程折价或拍卖的价款在工程欠款范围内享有优先受偿权。”由于审理中，未区分建筑物的价值与其占用范围内的建设用地使用权的价值，而执行中又必须加以区分，尤其是在案涉工程占用范围内的建设用地使用权存在先于建筑物的抵押权时，还可能引起案外人执行异议之诉等等，这种状况在一定程度上给法院工作带来困难。所以，有的法官建议，“建筑工程优先受偿权的实现，应当就土地使用权和在建工程分别评估，一体转让，承包人仅能对建筑工程的变现款享有优先受偿权。”还有的法官建议，“在确认承包人享有优先受偿权时，判决主文应当明确‘建设优先受偿权仅及于扣除建设用地使用价值之外的拍卖建筑物（或建设工程）的相应价值部分’”。笔者对上述建议均持赞同意见。

诉讼时效期间的起算，是诉讼时效的一项基础性规则，直接关系到权利人的权利能否得到法院保护的问题。权利人如果在诉讼时效期间内起诉，则其权利受法院保护；权利人如果于诉讼时效期间届满起诉，在义务人行使诉讼时效抗辩权的情况下，如果法院查明无中止、中断、延长事由，则权利人的诉讼请求将会被驳回，从而丧失胜诉权（即丧失请求法院保护的权利）。因此，诉讼时效的期间从何时起算，至关重要。

《解释（一）》第41条规定，“承包人应当在合理期限内行使建设优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”该条规定是我们认定优先受偿权行使期间起算点的依据，在一定程度上解决了优先受偿权行使期间起算的问题。但对于何时为“应当给付建设工程价款之日”这一问题，解释没有明确规定，司法实践中存有不同观点，具体如下：

第一，工程已交付或者已竣工的情况下，“应当给付建设工程价款之日”的确认问题。对于该问题，司法实务中存有三种观点：第一种观点认为，发包人与承包人对于何时支付工程款约定不明或没有约定的，承包人可以随时要求发包人支付工程款，承包人有权在有效诉讼期间内主张工程款及优先受偿权，“应当给付建设工程价款之日”应为承包人主张工程价款之日。第二种观点认为，“应当给付建设工程价款之日”应为支付工程价款的金额明确具体，且支付工程款的条件成熟之时。第三种观点认为，“应当给付建设工程价款之日”应予区分：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。作者认为，当事人对于“应当给付建设工程价款之日”有明确约定的应当依照其约定；当事人没有约定的，可以参照《解释（一）》第27条关于工程价款利息的起算点处理，即第三种观点。《解释（一）》第27条的规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”该规定虽然是对于工程价款利息的起算点的规定，优先受偿权起算时间仍然可以参照适用，因为《解释（一）》第27条规定利息实为逾期付款利息，“逾期”的含义即为“应当支付而未支付”，在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情况下，参照《解释（一）》第27条的规定确定“应当给付建设工程价款之日”无疑是最能体现司法解释本意的，同时也是合理的。

第二，工程未竣工、交付、合同已解除的情况下，“应当给付建设工程价款之日”的确认问题。对于该问题，司法实务中存在三种观点。第一种观点认为，从合同解除之日开始计算；第二种观点认为，从工程结算之日起计算。第三种观点认为，应当从停工之日计算。作者同意第二种观点，即在建设工程施工合同已解除而工程尚未竣工或交付的情况下，“应当给付建设工程价款之日”为工程结算之日，优先受偿权的起算时间应从工程结算之日起计算，理由如下：

首先，从优先受偿权的性质来看，优先受偿权是担保物权的一种，依附于建设工程价款，是一种从权利，只有满足给付建设工程价款这一主权利时，优先受偿权才存在，如果工程价款尚未明确，优先受偿权则无从谈起。而多数建设工程施工合同解除时，发包人与承包人双方对于建设工程价款尚未结算、工程价款不确定，给付建设工程价款条件尚未成就，优先受偿权客观上无法行使，此时即起算优先受偿权行使期间，显然是不合理的。

其次，从优先受偿权的立法本意来看，优先受偿权属于法定优先权。该优先权是法律充分考虑承包人的劳动、建筑材料等已物化于建筑工程的情况下赋予承包人的一项特别权利，该权利优于抵押权和其他债权，应给予充分保护。在法律和司法解释没有明确规定的情况下，从宽把握更有利于保护承包人的利益。从合同解除到当事人对工程款进行结算，会有一段时间，加上有些建设工程需要对工程造价进行审计，则时间会更长。因此，扣除从合同解除到工程结算的时间，从工程结算之日起计算优先受偿权的期间，更能体现保护承包人的立法本意。

最后，从现实来看，由于合同解除时，工程还未完工，此时即要求承包人行使优先受偿权、拍卖未完工的工程，不利于充分实现建设工程的经济价值，工程价款也会因工程不完整、存有缺陷而相应减少；相反，如果将优先受偿权的起算点推后至工程结算之日，在这种情况下，发包人为其自身利益考虑，会在合同解除至工程结算的期间内尽可能促使工程完工，待工程竣工后再行拍卖，则拍卖的相应工程价款会更高，更有利于发挥建筑工程的整体价值，也更有利于保护承包人的合法权益。当然，承包人直接通过起诉的方式主张解除建设工程施工合同、双方进行结算，并由发包人支付工程价款，同时主张优先受偿权，则诉讼时效的风险更小。

司法实务中，经常有承包人通过催款函、律师函等书面形式向发包人催款，并在催款的同时主张其有权行使优先受偿权，对于该行为应否视为承包人在行使优先受偿权的问题，存在不同理解，第一种观点认为，承包人通过催款函、律师函等书面形式向发包人催款，并在催款的同时主张其有权行使优先受偿权，发包人接受催款函或律师函不提出异议，即可认定为承包人在行使优先受偿权；第二种观点认为，承包人行使优先受偿权的形式，司法解释有明确规定，通过发函等书面形式主张承包人享有工程价款的优先受偿权或者将行使该权利，而没有要求与承包人协商以该工程折价或拍卖抵偿尚未支付的工程价款的，不能认定承包人在行使优先受偿权。因为，这种“主张”只是表明承包人享有优先受偿的权权，但承包人并未行使该权利。作者认为，对于上述行为的认定，直接关系到承包人是否在法定期限内行使了工程价款优先受偿权，故应严格审查、具体问题具体对待。

首先，承包人可以采取书面协商、将工程折价的方式，主张优先受偿权。根据《民法典》第807条规定，承包人行使优先受偿权的方式有两种，一是承包人与发包人协议将工程折价；二是通过诉讼、仲裁等方式，请求法院将工程拍卖。承包人主张优先受偿权的形式不限于采取诉讼方式、请求人民法院将该工程依法拍卖，当事人也可以采取协议的方式将该工程折价，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。在承包人与发包人协议将工程折价、行使优先受偿权的情形中，承包人可以直接与发包人进行协商，确定工程价款的金额或者工程折价的金额，最终达成一致意见，从而实现工程价款优先受偿；也可以采取书面、电子信件、微信等形式就承包人承建的工程价款折价事宜与发包人进行协商。无论采取面对面直接协商还是采取书面、电子信件、微信等形式就工程折价进行协商，也不论协商是否达成一致意见，只要承包人提供证据证明与发包人就工程款的金额或者工程款折价的金额进行了协商，其事实上已开始行使优先受偿权，即可认定承包人行使了优先受偿权。

其次，承包人以书面形式向发包人主张优先权受偿权，应有协议折价（包括确定工程价款的金额或者工程折价的金额等）的内容。以催款函、律师函等书面形式行使优先受偿权的，应当有将工程折价的意思表示和折价的具体内容，且发包人未提出异议，并就工程折价与承包人进行了协商，在这种情形下，可以认定承包人行使了优先受偿权；否则，仅仅在催款函、律师函等书面材料中主张承包人享有优先受偿权，而未进一步就工程折价抵偿尚未支付的工程价款进行协商，则不应认定承包人行使优先受偿权，以防止承包人滥用该种书面形式，使优先受偿权行使期间的规定流于形式。

三是承包人以书面形式向发包人主张优先权受偿权，应受建设工程的性质的约束，按照建设工程的性质可以折价的才能以该方式行使优先受偿权。按照《民法典》807条的规定，承包人可以与发包人协议将工程折价，并就折价的价款优先受偿的前提条件是折价的工程按照建设工程的性质可以折价。如果按照建设工程的性质不宜折价的，则应除外。承包人“不宜折价、拍卖”的建设工程，应当解释为法律禁止流通物。包括：公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等。除此之外，违法建筑及经竣工验收不合格的建设工程也应属于“不宜折价、拍卖”的建设工程。

责任编辑：胡云红

文章来源：《法律适用》2021年第6期

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