保理（Factoring），又称保付代理，通常指集结算、融资、风险负担、帐务管理以及欠款催收为一体的综合化金融服务。

保理最初起源于18世纪的西方发达国家，旨在解决国际赊销贸易中买方延长付款期限、卖方资金回笼需求间的矛盾，近年来成为贸易融资的重要方式，尤其在满足中小企业融资与国际贸易融资、结算方面具有明显优势。我国保理行业起源于20世纪80年代，自1987年10月中国银行率先在国内开展国际保理业务以来，中国开展保理业务已有30多年的历史，近年来保理业务呈现激增发展态势¹。

保理业务依据主体不同，可分为商业银行保理（以下简称银行保理）与商业公司保理（以下简称商业保理），其中银行保理是指银行金融机构开展的保理，商业保理是指非银行金融机构如公司、企业等开展的保理。起初我国的保理业务仅限于银行保理，2012年商务部发布《商务部关于商业保理试点实施方案的复函》，明确在天津市滨海新区、上海市浦东新区开展商业保理试点的实施方案，而后商业保理逐步发展，大型上市公司布局商业保理市场的现象频发。

在《民法典》之前，并无法律层面的规范文件对保理业务进行规制，仅有部门规章等位阶的规范性文件对其进行指导。例如，为规范银行保理业务的发展，中国银行业监督管理委员会（已撤销，现为中国银行保险监督管理委员会），于2014年4月10日颁布了《商业银行保理业务管理暂行办法》；2018年4月20日，商务部发布《商务部办公厅关于融资租赁公司、商业保理人和典当行管理职责调整有关事宜的通知》，将商业保理人监管职责划归银保监会。

然而上述指导性文件并不足以规范保理行业的发展，因保理监管的缺失，实务中乱象频生，保理业务的发展逐渐失控。商业保理以有真实的贸易背景为前提，原则上应以应收账款作为保理合同的交易标的，但实务中却出现与此相悖的现象。例如，在鼓励金融创新的大背景之下，商业保理人在受让应收账款的同时受让了作为该笔应收账款结算工具的票据，保理关系与票据关系出现交叉，因票据而产生的付款请求权成为保理合同的交易标的。但是，票据尤其是商业承兑汇票作为支付手段的种类之一，理应存在于严格的监管之下，将票据等有价证券作为交易标的开展保理融资的做法使其脱离了银保监会的监管，易导致金融乱象、造成系统金融风险。

2019年10月30日，银保监会发布关于商业保理的监管新规《关于加强商业保理企业监督管理的通知》（第205号文），其中第四条第六项规定“商业保理企业不得有以下行为或经营以下业务：……6.基于不合法基础交易合同、寄售合同、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务……”等禁止行为，体现了银保监会对商业保理从严管理、规范交易秩序，以及对行业发展乱象纠偏矫正的决心。

为解决我国保理业务量激增以及保理实务纠纷迅猛发展的现实需求、加强对保理合同的司法指导，《民法典》新增保理合同，在第三编第十六章中以九个条文的篇幅对保理合同进行了立法规范。

《民法典》第761-769条分别从定义、合同内容和形式、虚构应收账款的法律后果、保理人表明身份义务、无正当理由变更或者终止基础交易合同行为对保理人的效力、有追索权保理、无追索权保理、多重保理的清偿顺序以及适用债权转让规定方面对保理合同作出了具体规定。

保理合同是具有典型性、交易规则较为成熟的商事合同类型，保理合同从无名合同到有名合同的转变以及保理规法法律位阶的提升，不仅体现了保理在为实体企业提供综合性金融服务、促进社会经济健康发展中的重要作用，更诠释了民法典与时俱进的开放性与先进性。

自十八届四中全会审议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》后，全面依法治国成为推进社会主义法治建设的基本遵循和行动指南。依法治国理念的实现离不开司法裁判的支撑，公法介入私法的路径有待明晰，如何在保理行业落实依法治国的理念与政策值得深思。

规范文件层面而言，如前所述，此前保理行业并无法律法规等位阶的文件来规范，那么部委规章等位阶的规范性文件该如何引导保理行业的发展呢？《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”第6条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”由此可见，虽然国家各部委颁布的规章等规范性文件无法作为法院直接引用的依据，但其可以作为说理的依据。在这种特殊的背景下，在审理保理相关案件不能直接引用规章进行裁判，但其仍可以作为裁判说理的依据²。

司法实务层面而言，2019年11月14日最高院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）》完善了政策理念向法律转化的转介机制，使保理行业相关的政策理念落实于司法实务当中有了理论支撑和裁判依据。《九民纪要》在慎重考虑国家宏观政策基础上，甄别法律法规与国家政策的理念是否趋同，通过合理、合法的渠道加强对裁判文书的说理，完成政策理念对民事裁判的导向作用，将国家大政方针落实于保理相关的司法实务当中，成为公法合理介入私法的平衡衔接点。就此而言，《九民纪要》第30条关于强制性规定的识别，以及第31条违反部委规章合同效力的判定均体现了国家政策的在民事裁判中的导向作用。

在民事裁判当中，公法进入私法的通路需严格限制，防止公权力过度干预私法自治，但问题是如何在纷繁复杂的司法实践当中甄别国家政策、理念等是否与法律法规相符？公法与私法合理的界限该如何划分？具体落实于保理行业则是，如何区分影响保理合同效力的规章？

《民法典》颁布前，《合同法》第五十二条规定了合同无效的情况，包括：“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”这即提出一个现实问题，所有违反法律、行政法规强制性规定的合同均无效吗？

对此，《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”该条又衍生出新的问题，何种强制性规定属于导致民事法律行为无效的规定？哪种行为属于违背公序良俗的民事法律行为？

《九民纪要》第三章第一节第30条进一步明确了强制性规定的识别，即“强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的……，应当认定为效力性强制性规定”，即将导致民事法律行为无效的情形限制在金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的范畴，当民事法律行为违反的强制性规定属于上述规范内容时，应当认定为民事法律行为无效。即当认为某个保理合同的缔结影响到金融安全与市场秩序时，则需对其效力判定慎重考虑。

例如在深圳市益安保理有限公司、席玲票据追索权纠纷案中³，法院认为博仁公司与益安公司于2017年11月15日签订的《票据融资理财委托协议》，虽名为委托协议，但从协议内容及履行方式上看，实际系票据贴现协议。因票据贴现属于国家特许经营业务，而益安公司并未提交证据证明其已取得中国人民银行票据贴现业务许可，故博仁公司的案涉行为属于向不具有法定资质的当事人进行“贴现”的行为，应当认定为无效。原审对《票据融资理财委托协议》及双方履行行为的性质未予认定即径行判决，违反了法定程序，故发回原法院重审。上级法院认识到当事人的行为因违反涉及金融安全的强制性规定而无效，作出了纠正错误判决的裁定。

《九民纪要》第31条明确了违反规章的合同效力问题。部委规章虽然不属于法律、行政法规等位阶的规范性文件，但某些部委规章的确承载着宏观的国家政策导向。具体而言，该条明确了当合同违反部委规章时，合同效力判断应根据其违反部委规章的具体内容作具体分析的观点。即通常情况下合同效力并不因违反部委规章受影响，但在例外情形下，尤其是涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等方面时，合同效力可能会因违反部委规章所保护的公序良俗而无效，该条成为了法律保障部委规章——尤其是保理行业监管规章落实于民事裁判的实现路径。

例如在商业保理当中，上述银保监会第205号文第四条第六项明确规定，商业保理企业不得基于因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务。从该项规定的内容而言，票据尤其是电子商业承兑汇票作为支付手段的一种，对国家的金融秩序安全与社会稳定起着至关重要的作用，应属上述《九民纪要》第三章第一节第30条的强制性规定，即“强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的……，应当认定为效力性强制性规定”，因此当保理合同违反上述效力性强制性规定时，应属无效。然而司法实务在金融创新的过程中，却做出了与此相反的判决，导致了民事裁判脱离国家政策导向的现象。

在2019年度上海法院金融商事审判案例当中，第八个经典案例认为在以票据背书转让作为债权转让形式的保理交易中，若交易各方未约定交付票据后原债权即消灭，则当票据到期后未能兑付时，不能视为债务人履行了付款义务⁴。保理人可以基于票据关系主张权利，也可以基于保理合同主张权利，该案肯定了应收账款债权请求权与票据追索权可以并存的观点，认可了保理人在受让应收账款的同时受让了作为该笔应收账款结算工具票据的做法。须明确的是，该观点与银保监会205号文的观点并不一致。

在上海际华物流有限公司与昆山天雄商业保理有限公司、上海璃澳实业有限公司票据付款请求权纠纷一案中⁵，出现了将票据视为担保的观点改变。在本案中，法院认为：“……对于该环节的票据流转，因天雄公司系向宝亚公司转让应收账款收益权，应收账款的权利主体并未转移，此时票据背书就功能而言系为担保宝亚公司合同权利的实现，故天雄公司以支付回购款为对价从宝亚公司背书受让票据亦有真实交易关系基础。”该份判决的观点发生了转变，将票据转让视为担保方式的一种。

然而未经登记或注明登记字样的票据转让后就可以作为担保吗？

依据《民法典》第四百四十一条之规定，以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的，依照其规定；依据《票据法》第35条第二款、第46条明确规定，票据的保证和质押均应有明确的字样；依据《电子商业汇票业务管理办法》第51条规定，“电子商业汇票的质押，是指电子商业汇票持票人为了给债权提供担保，在票据到期日前在电子商业汇票系统中进行登记，以该票据为债权人设立质权的票据行为”以及第57条等的规定，明确了票据作为要式法律行为，未在电子商业汇票系统中登记不发生法律效力的观点。在本案中，法院认定将无明确保证或质押字样的、未经登记的票据转让视为担保手段的观点并不妥当，其没有对国家治理商业保理行业交易、从严规范票据流转以避免金融风险的宏观政策进行综合考量。

保理作为应收账款融资的重要类型，能够解决企业担保物缺乏、难获银行授信等问题，尤其是解决中小微企业融资难、融资贵等问题的良方。然而，如上所述，目前的保理行业发展较为混乱，甚至出现以票据的付款请求权作为保理合同的交易标的的现象，这对金融秩序的稳定造成了不利影响。

须明确的是，不管保理行业如何创新，都应以存在真实贸易为大前提。具体而言，商业保理应坚持以转让应收账款为原则、以存在真实的交易为前提。实务中，出现了未经债权人与债务人缔结合同、形成应收账款，直接由债务人将款项支付给保理商的新现象。对于此种创新方式，司法实务当中还未曾积累相关的审判经验，但不管如何进行创新，均不能突破《票据法》的相关规定。

依据《票据法》第10条的规定，“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价”，通常情况而言，转让票据的目的在于获得对方的商品、服务或者技术等，受让票据的目的在于获得相应的价款。在上述创新方式中，若债务人与商业保理人不存在真实的交易关系，不以真实交易关系为基础的票据转让也会使保理业务成为无源之水、无本之木，会对金融秩序、社会稳定等方面产生巨大风险。 

商业保理作为中小企业融资与国际贸易融资与结算的有力措施，应在法律框架内鼓励其发展。当未建立完善的制度体系时，保理行业的发展也会陷入混沌。在金融创新发展的大背景下，保理行业的创新是制度创新还是逃避监管机构监管似乎未有定论，这种混沌的局面不仅不利于保理行业的发展，更不利于避免金融风险。

《民法典》正式施行后，表面为保理合同、实际为票据转让、贴现的行为将不被允许，此举将对保理业务产生巨大影响。票据虽不能被交易，但在未来的法律实践中可将其视为担保的手段之一，即可以通过在票据到期日前在电子商业汇票系统中进行登记的方式为债权人设立质权，从而在法律框架内将票据作为担保的手段。

在保理合同缔约过程当中，保理人须尽相应的形式审查义务。即保理人须对基础交易合同是否存在、保理交易的标的物—应收账款形成的过程、应收账款的详细信息（包括表现形式以及真实性）等进行逐一确认。实践当中通常通过买卖合同、货物发票、货款转账凭证、应收账款结算单、欠条、转让通知书等来核实应收账款的真实性与合理性。

例如，在《商业银行保理业务管理暂行办法》第七条明确规定保理人要审核并确定债权的真实性，确保相应权责无争议；第十四条明确规定，应严格审核债权人、债务人资信、经营及财务状况，关联企业要从严审查交易背景真实性和定价的合理性，上述均为对保理人在缔约过程中前合同义务的规定。

《民法典》第七百六十三条规定：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外”，该条可认为是民法中的基本原则——诚实信用原则在保理合同中的体现。即对于保理人明知债务人、债权人虚构保理合同的，应当认定为对诚实信用原则的违背，不应再将该法律关系认定为保理。

该条似乎没有直接对保理人的前合同义务进行规定，具体如何释义应参照日后颁布的相关司法解释。然而笔者认为应将保理人的前合同义务视为诚实信用原则的延伸，即应加大保理人的前合同义务负担，使保理人对应收账款的真实性尽到合理的注意、审查义务，比如向债务人核实等应作为善意交易的必要前提。除对基础交易合同进行形式审查外，必要时还可以通过货物实际储存、运输情况或者实际审查应收账款登记情况等来进行审查，使保理人在对保理合同的真实性、合法性确认过程当中承担主导作用，继而使保理人的权利、义务对等，这将对保理行业产生积极的指导作用，促进保理行业的健康发展。

[1]据中国银行业协会发布《中国保理产业发展报告（2019-2020）》统计数据显示，2019年保理专业委员会全体成员单位保理业务量1.75万亿元人民币，其中国际保理业务量264.76亿美元，国内保理业务量1.56万亿元人民币。

[2]参见张红：《论国家政策作为民法法源》，《中国社会科学》2015年第12期，第145页。

[3]参见四川省成都市中级人民法院(2019)川01民终15689号裁定书。

[4]参加上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初53159号判决书。

[5]参见上海金融法院（2020）沪74民终738号判决书。