一、基本案情

2015年8月，被告人何嘉琪经与被告人吴辰商议后，提议建立微信群，以“抢红包”方式进行赌博牟利。8月3日，被告人单艳丽根据被告人何嘉琪、吴辰的提议建立了名为“面膜288一盒4片”的涉赌微信群，并由被告人何嘉琪、吴辰、单艳丽一起拉人进入该微信群参与赌博。因微信红包管理规定，一个微信账户每天只能发放五千元红包，超出部分需要由他人代发红包，被告人单艳丽及被告人蒋丽君等便充当了“代包人”。被告人何嘉琪制定该涉赌微信群赌博规则，发包人每次发288元的四人抢红包，由抢到红包金额倒数第二小的参赌者继续发下一个红包，如需要由“代包人”代发红包，则需要支付“代包人”人民币8元，支付给群主人民币20元，并设立奖励制度。至案发，该涉赌微信群成员最多时达50余人，发放红包500余个，涉案下赌资10万余元。2015年8月27日，被告人何嘉琪在朋友的规劝下向公安机关投案自首，之后，被告人单艳丽、吴辰、蒋丽君先后向公安机关投案，并交代了全部犯罪事实。

二、判决结果

上海市徐汇区人民法院2015年11月30日作出（2015）徐刑初字第1063号刑事判决：一、被告人何嘉琪犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元；二、被告人单艳丽犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人吴辰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人蒋丽君犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元；五、缴获的违禁品及违法所得予以没收。一审宣判后，被告人何嘉琪、吴辰不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉，后申请撤诉，法院准予，本案判决已发生法律效力。

三、律师说法

《刑法》第三百零三条规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

本律师认为，利用微信平台抢红包的功能，开设虚拟赌场牟利，是一种以网络媒介方式代替传统方式犯罪的新型案件。微型抢红包是一种娱乐活动，本身不具有违法性，但如果利用这种合法的娱乐方式，去制定用于盈利的规则，通过抽头收银牟利，性质就发生了变化，从普通娱乐变成了非法牟利的犯罪手段。本案被告人建立涉赌微信群，制定赌博规则，通过微信抢红包的方式定输赢，并按照输赢比例抽头获利，就是一种为赌博提供场所、设定赌博方式、运筹赌博资金的组织赌博行为，其行为构成开设赌场罪。开设虚拟赌场，利用互联网新型交流平台，建立开放的涉赌微信群，由于受众的不确定性，并可能会让很多未成年人参与其中，对未成年人的成长认知产生重大负面影响，其行为的危害性远大于传统开设赌场的行为。

2010 年8 月31 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定了网上开设赌场犯罪情景，“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。”该意见出台时，腾讯的免费聊天软件微信还未发布（2011年1月发布），微信红包功能亦尚未开发（红包功能于2014年1月在微信上线）。虽然本案开设赌场是在微信聊天平台上，但从本质上看，开设涉赌微信群抢红包的赌博行为与建立赌博网站投注的赌博行为无异，都是一种开设虚拟赌场的行为，侵害的都是社会管理秩序和社会风尚的法益。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》出台较早，其规定的网上开设赌场犯罪情景与本案的情景虽然形式上有所不同，但行为的本质都是相同的，类似QQ、微信等软件中建群涉赌的行为，都应该可以适用。法律、司法解释的出台往往具有滞后性，会滞后于新型的犯罪手段，但对于本质相同的行为，适用同一法律、司法解释并不违背法律运用的原则。相较于建赌博网站投注赌博的行为，利用聊天软件建涉赌群抢红包功能进行赌博，技术准入门槛更低，犯罪手法更简便，隐蔽性更强，侦办难度更大，影响面更广，危害性也更大。

通过设定规则，利用微信抢红包以定输赢的行为是否属于赌博行为的定性。赌博是指以偶然的输赢，二人以上通过一种具有不确定结果的手段方式争夺财物的行为。既然输赢是偶然的，则这种输赢的结果对于参与赌博的所有当事人而言是不确定的，并且只需其主观上的不确定即可，就算客观上的输赢结果都已经确定了也不影响认定。这种偶然因素仅对于当事人而言是不确定即可，不论其发生在过去、现在还是将来。如果对于一方当事人而言，胜败的结果已经确定，或者决定输赢的偶然因素，其中一方当事人已经知晓的，而另一方不知晓，则不构成赌博。如果构成诈骗罪的应以诈骗罪论处。同时由于赌博又可以分为赌事和博戏，赌事，是指胜败完全取决于偶然因素的情况；博戏，是指胜败部分取决于偶然因素、部分取决于当事人的能力的情况。所以即使当事人的能力对结果产生一定影响，但只要结果有部分取决于偶然性，就是赌博，最终是赢的一方取得财物，输的一方交付财物。

本案中的被告人单艳丽根据被告人何嘉琪、吴辰的提议建立的名为“面膜288一盒4片”的微信群，由被告人何嘉琪、吴辰、单艳丽一起拉人进入该微信群后，每次发288元的四人抢红包，由抢到红包金额倒数第二小的参赌者继续发下一个红包。由于在微信群中抢到的“拼手气”红包金额的大小是随机确定的，发红包者以及抢红包者均无法左右红包中的金额。因此，对于发红包者或者抢红包者而言，红包金额中倒数第二小的这个红包便是一个不确定的结果因素，没有抢到这个倒数第二小的红包者，则其抢到的其他红包金额便是其获利所得，即赢者；抢到了这个倒数第二小的红包者便需要根据微信群的规则自己或通过群里的“代包人”再次在该群发送288元的红包，如需要由“代包人”代发红包，则需要支付“代包人”人民币8元，支付给群主人民币20元。由此，抢到红包金额倒数第二小的红包者，其抢到该红包金额肯定要远小于需要再次发送的红包金额，即输者。由此，这便属于依靠偶然的机会而侥幸获得财物，这种侥幸心理是指侥幸自己不是倒数第二个，只要自己不是倒数第二个，则抢到的红包里的数额便是获利，抢到的数额是倒数第二的，则在该局（该次抢红包）中便输了，这就有了输赢，是一种以不确定结果的手段方式争夺财物。

四、律师辩护要点

一、不符合开设赌场罪主客观要件

辩点（一）：抽头渔利不是开设赌场与聚众赌博的本质区别，从参赌人员范围、赌博规模、赌博场所等方面综合评判，行为人的行为不宜认定为开设赌场行为 

辩点（二）：行为人虽有在赌场借钱给他人的行为，但客观上不受赌场经营者指使和管理，主观上无利用赌场放贷获利的故意。

案例1：杨发育、杨经议开设赌场二审刑事裁定书

（2020）赣04刑终182号

裁判要旨：1．原公诉机关指控原审被告人杨发育在东湖广场畅客商店二楼与他人合伙开设赌场的证据之间存在矛盾，且无证据证明杨发育在该赌场出资或参与经营管理，因此指控杨发育与伍福全共同开设赌场证据不足。都昌县人民检察院抗诉认为原审被告人杨发育与伍福全合伙开设赌场，构成开设赌场罪的意见不能成立，不予支持。2．原审被告人杨发育在皇冠假日酒店利用麻将机组织多人赌博的事实，经查属实。抽头渔利不是开设赌场与聚众赌博的本质区别，且从本案参赌人员范围、赌博规模、赌博场所等方面综合评判，杨发育的行为不宜认定为开设赌场行为。杨发育夫妇抽头渔利的数额未达到5000元，亦不构成赌博罪。九江市人民检察院支持抗诉认为原审被告人在皇冠假日酒店构成开设赌场罪的意见不能成立，不予支持。3．原审被告人杨经议虽有在赌场借钱给他人的行为，但主观上并无利用赌场放贷获利的故意，客观上亦无受赌场经营者指使和管理。故杨经议不构成开设赌场罪。都昌县人民检察院抗诉及九江市人民检察院支持抗诉认为原审被告人杨经议构成开设赌场罪的意见不能成立，不予支持。

辩点（三）：行为属于“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”，不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性。

案例2：但某飞开设赌场一审刑事判决书

（2019）粤0606刑初789号

裁判要旨：本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”。该司法解释旨在保护群众正常的娱乐活动和经营者正当的经营活动。本案中，被告人但云飞经营的佛山市生道餐饮服务有限公司依法办理营业执照，该公司的营业范围包括棋牌，其在店内提供八张麻将台供他人打麻将，属于提供场所供他人娱乐的经营行为。前来打麻将的人大部分都是居住在附近有正当职业的人员，虽然打麻将的过程中带有少量财物输赢，但无证据证明有人在此以赌博为业，或进行高额赌注赌博。被告人但云飞作为经营者，基于管理成本考虑，采取两种收费方式，一种是每个房间固定收取每小时30元服务费，另一种是从大厅的麻将台上每局“自摸”中收取1至2元作为服务费。上述两种收费方式是基于房内房外麻将台不同管理的需要，均跟赌资大小无关，与跟赌资大小挂钩的抽头渔利有着本质的不同，且根据生活常识，两种收费方式每张麻将台每小时收取的费用差别不大。被告人但云飞为前来打麻将的客人提供茶水、清洁等服务，还要支付店铺租金、水电费等经营成本，其收费并未明显超出合理的范畴，两种收费方式与当地其他正规棋牌娱乐场所收费大体相当。综上，被告人但云飞的行为符合上述司法解释的规定，属于“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”，其行为并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，故不构成开设赌场罪。

辩点（四）：行为人系赌场杂工，工作内容与赌博、开设赌场无实际关联，不符合开设赌场罪主客观要件。

案例3：李某、柳某等犯开设赌场罪一审刑事判决书

（2015）长刑初字第15号

裁判要旨：被告人于某辩称其在赌场工作仅二十天有余，平时帮忙做饭，买过一次菜，工资还没有发过，同案犯李某甲当庭供述没见过于某几回，不清楚被告人于某负责什么，同案犯张某甲、柳某、冯某甲均当庭供述被告人于某只在赌场工作了二十天左右，只是帮忙做饭、赌场关门后于某在赌场看屋子，本案五名被告人对于某在赌场内的工作供述基本一致，故本院认为，被告人于某的行为不构成犯罪。

 二、事实不清、证据不足

辩点（五）：指控行为人提供赌博场所及赌具供他人进行赌博并从中营利的证据不确实、不充分。

辩点（六）：行为人临时起意自行当庄参与赌博，且不具有或者没有证据证明行为人具有与他人开设赌场共谋。

案例4：杨某冠、何某道开设赌场罪一审刑事判决书

（2017）琼0108刑初367号

裁判要旨：本院认为，被告人杨来冠虽为涉案场所的实际所有人，但公诉机关指控其开设赌场即提供赌博场所及赌具供他人进行赌博并从中营利的证据不确实、不充分。首先，杨来冠将涉赌房屋租赁给他人，不直接管理该房屋；其次，现有证据不能证实涉赌场所内的赌具即牌九是由杨来冠提供的；再次，关于营利的问题，现只有证人证言称在该房屋内赌博后庄家都会放50元场地费在桌子上给房主，缺少直接证据，该钱庄家给没给，是否给了杨来冠均不确定。此外，现有证据亦不能证实50元场地费是由被告人杨来冠收取的，杨来冠也始终否认其收取过场地费。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。因此公诉机关指控被告人杨来冠犯开设赌场罪，因定罪证据不足，所指控罪名不成立。

关于公诉机关指控被告人何瑞道犯开设赌场罪能否成立。经查，第一，被告人何瑞道是在见有人欲玩牌九赌博时，临时起意自行当庄参与赌博，其行为不符合开设赌场罪的必备要件。第二，被告人何瑞道仅是在被告人杨来冠名下的场所内当庄，没有证据证明二被告人在主观上存在共谋，或被告人何瑞道认识到其是在与被告人杨来冠共同实施开设赌场的行为，被告人何瑞道亦不具有与他人共同开设赌场的行为。因此对公诉机关指控被告人何瑞道犯开设赌场罪，亦缺乏证据，对其指控罪名不能成立。综上所述，公诉机关起诉指控被告人杨来冠、何瑞道犯开设赌场罪的证据不够确实、充分，不足以认定被告人杨来冠、何瑞道犯开设赌场罪，应当依法宣告被告人杨来冠、何瑞道无罪。

辩点（七）：行为人只是赌博场所的出租者，客观上无法证明其参与开设赌场，主观上不具有开设赌场的故意。

案例5：李宏、郑秀芬等开设赌场罪一审刑事判决书

（2014）肃刑初字第216号

裁判要旨：因被告人李某甲仅是将厂房租赁给了郑某甲，其主观上并不具有开设赌场的故意，其本人仅是参与了赌博，没有参与开设赌场，同案犯张丙辉、王建房、李国强等八人虽然在2013年供述称是李某甲开设的赌场，但是在2014年均供称，李某甲是天虹纱厂的老板，所以误以为赌场是李某甲开设，而没有其他证据证实是李某甲开设。被告人郑某甲也供述称，赌场是其自己开设，与李某甲无关。肃宁县人民检察院指控被告人李某甲犯开设赌场罪，事实不清，证据不充分，应当认定为无罪。

辩点（八）：指控行为人犯开设赌场罪的证据存在相互矛盾，不能证实涉案赌场是行为人开设，不能认定行为人有罪。

案例6：牛某东再审刑事判决书

（2019）宁0104刑再7号

裁判要旨：本院再审认为，公诉机关在此次再审中向法庭提交的原审指控原审被告人牛卫东有罪的证据中被告人牛卫东的供述、证人雷某、梁某、江某的证言发生变化，原审被告人牛卫东在原审供述涉案游戏厅是其一人开设由其负责管理。2019年4月19日至2019年7月23日又供述刘柏源指使其到公安局自首，其对警察说银川市兴庆区永康巷红宝酒店游戏厅是其开的假话。证人雷某在原审及2019年4月17日之前的证言，证实涉案游戏厅的经营者是原审被告人牛卫东，而2019年9月3日的证言却又证实牛卫东未在涉案游戏厅干活及在公安机关说的游戏厅被查是“牛牛”出面解决，是其乱说的，因为刘浩楠游戏厅的事情是“牛牛”顶缸了，所以其把这些事情就推到了“牛牛”身上去，根本不清楚是谁操作的。证人江某在原审的证言，证实原审被告人牛卫东是涉案游戏厅的老板，而2019年4月24日的证言又证实害怕刘浩楠等人对其进行打击报复。其当时指认了“牛哥”是红宝酒店对面游戏厅的老板，这个指认不真实，老板其实是刘浩楠，但是其没有说真话。其不认识也没见过牛哥。上述证据存在相互矛盾。公诉机关在此次再审中向法庭提交的新证据：证人马某、王某4、张某1、张某2、黎某、李某4、臧某、张某3、童某、朱某、高某、牛某某的证言，证明原审公诉机关指控原审被告人牛卫东开设赌场的事实存疑。故，原审公诉机关提交的指控原审被告人牛卫东犯开设赌场罪的证据存在相互矛盾，不能证实涉案游戏厅是原审被告人牛卫东开设，不能认定原审被告人牛卫东有罪。

辩点（九）：无法证明行为人客观上有收取场地使用费或抽头获利、招揽参赌人员的行为，主观上明知他人在其控制的场所设立赌场。

案例7：花某某开设赌场案一审刑事判决书

（2014）辽中刑初字第417号

裁判要旨：本院认为，公诉机关提供的现有证据无法查明被告人花某某明知他人欲在其酒厂开设赌场及2012年7月30日、2012年8月1日两次在其酒厂设立赌场是明知的，同时，亦无证据证明被告人花某某有收取场地使用费或抽头获利、招揽参赌人员的行为，以及本案关键人“小强”亦未到案，故现全案证据达不到确实、充分的证明标准，不足以证明被告人花某某有开设赌场的行为。故公诉机关指控被告人花某某犯开设赌场罪的事实不清，