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违法解雇
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时间：2020-04-28
《劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
在实际的劳动争议处理过程中，绝大多数状告单位违法解除的劳动者，仲裁请求中都会要求赔偿金。也有部分劳动者会要求继续履行劳动合同。
虽然依照规定，判决继续履行还是支付经济补偿金，取决于劳动者的仲裁请求。但还规定了“劳动合同已经不能继续履行”的情形下，用人单位应当支付赔偿金。
支付赔偿金、继续履行合同、不能继续履行合同，这三种违法解除判决方式不能相互依存，只会出现其中一种情形。
首先考量劳动者的主观意愿，是否愿意继续履行劳动合同，其次再根据客观情况来判断劳动合同是否属于已经不能继续履行，综合劳动者和用人单位两方面的情况来作出价值评判
单位违法解除员工要求继续回公司上班 被告知岗位被人取代不能继续履行合同
许丽（化名）2014年7月入职某连锁门店担任店长职务，双方签订三年的劳动合同，约定工资的4500每月加绩效奖金。
入职三和月后，在一次店长会议中，与区域经理发生了一些工作上的分歧，从而引发了激烈的争辩，最后被区域经理当众解除。
第二天许丽收到公司的解除通知，解除通知中显示，许丽当众辱骂领导，严重违反公司制度，解除劳动合同。
许丽认为这只是工作上的争议，自己并没有辱骂领导，公司是违法解除。于是提出劳动仲裁申请。
许丽入职公司三个月，按照法律规定如果要求公司支付赔偿金，公司应该支付一个月的工资作为赔偿，太少了。
如果要求继续履行合同，仲裁两个月期间的工资损失赔偿都会更多。（用人单位违法解除，职工要求继续履行合同获得支持，单位应当支付仲裁期间员工的工资损失）
于是，许丽的仲裁请求中没有要求公司支付赔偿金，而是要求继续履行劳动合同，以及仲裁期间的工资损失。
2014年12月，仲裁审理后裁定，某公司对于许丽当众辱骂领导没有依据，属于违法解除。但许丽原岗位已有人代替，原劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付违法解除劳动合同赔偿金。
哪些情形下劳动合同不能继续履行？
1、劳动双方以不具备用工主体资格
用人单位在仲裁判决前被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散；
劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄；
2、仲裁过程中合同到期或劳动者拒绝复工
签订的劳动合同在仲裁期间到期或终止，并且不存在连续两次固定合同到期签订无固定期限合同的情形；
仲裁期间单位向劳动者发送书面的通知，要求其回原岗位上班，员工拒绝的。以及员工已经在其他用人单位入职的，也会判定为不能继续履行合同。
3、劳动者原岗位被取代且不愿调岗
劳动者原岗位在用人单位具备唯一性，用人单位已经招用了新的职工。或劳动者原岗位已经被取消编制，且劳动者不愿意调动到新岗位。
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