国家赔偿常识：我国国家赔偿法在赔偿范围上存在的主要问题

　　（一）从职权范围看赔偿范围

　　总的来说，我国国家赔偿的范围较狭窄，表现在：

　　行政赔偿方面：我国国家赔偿法对行政赔偿的范围只规定了九个方面，而行政机关的具体行政行为涉及到行政执法的各方面，显然远远不止这九方面。同时，尽管政府制定规范性文件是抽象行政行为，但这些规范性文件一旦付诸实施，就可能以不同方式和途径转化为具体行政行为，如果这些政府制定的规范性文件（尤其是部门文件）因部门利益而具有违法的内容，它们就可能改变行政相对方的权利和义务，给行政相对人造成实际损害。因此，相关人士认为确定国家对抽象行政行为的赔偿是十分必要的，以防止“法律（国家）权力部门化”。

　　刑事赔偿方面：司法实践中的许多错误活动造成的损害没有列入刑事赔偿的范围。例如：立案错误，刑事立案错误造成的损害和侦查、起诉、审判错误造成的损害不是一回事，因为它们是不同的诉讼阶段的活动；执行错误：在判决无错误的情况下执行机关在执行过程中发生错误而造成损害，如对拘役、管制、缓刑的执行、监外执行等，对这些执行中发生的错误造成被执行人损害的，也没有列入赔偿范围，使刑事赔偿范围十分有限。

　　军事赔偿方面：我国国家赔偿法回避了军事赔偿的问题，由于军队的演习和训练是合法进行的，似乎不存在国家赔偿问题，对于造成的损害，予以适当的补偿即可。但相关人士认为完善的社会主义法制要求一切国家机关和武装力量，一切公民、法人和社会组织都必须一律平等地遵守宪法和法律，任何组织和个人都不得享有特权。因此，在侵权赔偿问题上军事机关也应当和其他国家机关一样，只要有侵权行为存在，就应当相应地承担赔偿或补偿责任，不能成为有侵权而不承担赔偿责任的特权机关。况且，我们的军队是人民的军队，“三大纪律、八项注意”是我军几十年来的光荣传统。因此，当军事行动造成公民、法人和其他组织合法权益的损害时，中国军事机关应当予以赔偿，而不能以军事机关的主要活动都是合法的为理由，把军事机关置于国家赔偿主体范围之外。

　　公共设施损害赔偿方面：现行《国家赔偿法》只适用于国家机关在行使职权中侵权的情况，而道路、桥梁等公共设施设置、管理欠缺而致人损害的，没有列入国家赔偿的范围。日本、德国、韩国等国则将此方面引起的损失列入了国家赔偿的范围。如日本，1947年《国家赔偿法》第2条第一款规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体，对此应付赔偿责任”。此类赔偿案件的确立，是值得我们借鉴的。因为如果关注到现代国家在行使国家权力之外还需提供大量公共服务的事实，把公共设施的设置、管理不善的侵权纳入国家赔偿的范围，就更能够全面反映现代国家的职能，促使国家行政机关增强责任心。数年前曾经轰动全国的重庆綦江彩虹桥坍塌事件，葬送了数十名无辜者的生命，如果当时能够适用国家赔偿法，肯定能够收到较好的社会效果。

　　（二）从赔偿类型看赔偿范围

　　第一，关于财产损失。按现有立法规定，国家赔偿在原则上只赔偿直接损失，对于间接利益一概不赔。如对于违法没收、违法征收的，只返还本金，不计利益；吊销许可证和执照、责令停产停止的，只赔偿停产期间必要的经常性开支费用。但相关人士认为这种规定是与国家赔偿法的立法宗旨相违背的，从国家赔偿的功能来看，在于使人民的利益不受侵害，受害人的损害得到救济。因此，因国家侵权造成的损失自应由国家赔偿，而不能将此负担加于受害人身上。对此，我国可借鉴一下法国的相关规定。法国的国家赔偿在原则上仍限于补偿直接损害，但间接损害能够十分确定的除外。例如，一个小孩遭伤残，影响其职业能力，这是确定的伤害，小孩有权获得赔偿。但如果当事人因行政事件未能参加某一竞争考试，因而丧失可能得到的利益，是可能发生而不确定的损害，不能得到赔偿。故我国国家赔偿的范围应限于实际损害，即损害必须是实际发生的（直接损失），但如将来的损害为不可避免（必然可得的利益损失）的，也应视同已经发生的现实损害。

　　第二，关于人身损害。依照我国现有规定，违法行为侵犯公民人身自由和生命健康权，只赔偿物质性损失，而不赔偿精神损失，这主要是基于名誉，人格等精神损失的难以计量。精神损害属于情感范畴，无法以金钱衡量，因而许多国家不于金钱赔偿。但是，随着社会的发展，关于精神损害的赔偿正在突破原有观念。在这一方面，法国的成就尤为突出。该国判例对于虽然不产生的物质后果，但能引起巨大精神痛苦或破坏个人尊严以及宗教信仰的损害，已开始赔偿。我国《国家赔偿法》关于精神损害赔偿的规定，只见于第三十条规定：赔偿义务机关对依法确认有本法第三条：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；第十五条：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（三）依照审判监督程度再审该判无罪，原判刑法已经执行的，有以上规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。

　　从麻旦旦案、佘祥林案以后，冤假错案给当事人身心造成的巨大伤害与有限的国家赔偿之间的差距，受到我国社会的普遍关注。相关人士认为，精神损害是必要的，因为现实确实反映出这种需要，但精神损害赔偿的范围应当是有限的，不应无限扩展。首先，可以通过一条原则性规定，为精神损害提供可能性。同时，允许国家赔偿裁判机构在充分考量侵权行为情节的轻重、对受害人的损害程度及后续影响大小、受害人的家庭经济状况等与精神利益相关因素和当地经济社会发展水平的基础上，确定是否给与精神损害赔偿以及给与多少的赔偿。然后，可以参照法国的做法，用列举但非穷尽的方式列明可以赔偿的情况，如容貌受损、长期肉体疼痛、个人尊严受损宗教感情伤害等。

　　总之，相关人士认为我国应将精神赔偿纳入国家赔偿中。在我国，精神损害赔偿已有了司法实践的基础：在民事精神损害赔偿方面，2001年3月10日，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》已明确规定在民事上对精神损害给与赔偿。国家赔偿是由民事赔偿发展起来的，国家赔偿中的精神赔偿制度完全可以借鉴民事赔偿中的精神赔偿制度。当精神损害赔偿写入国家赔偿法的那一天，我们的国家赔偿制度才会更加完善，更加公正。

　　（三）从免责条款看赔偿范围

　　国家赔偿法在规定了行政赔偿范围和刑事赔偿范围的同时，又分别规定了不赔偿的事项，即免责范围。

　　在行政赔偿中，对于免责情形的规定，主要包括国家行为、抽象行政行为、内部行政行为、自由裁量行为等。在此着重讨论关于抽象行政行为的免责规定。抽象性行政行为主要有两类，一是行政立法行为，另一类是除行政立法行为以外的一般抽象行政行为，表现为具有普通约束力的决定、命令等形式。它不是严格意义上的行政立法活动，在实践中一般没有什么具体的法律法规对这种行为的程序、权限等作出严格规定，具有更大的违法可能性。抽象行政行为应纳入国家赔偿范围，理由主要是：第一，抽象行政行为侵害相对人权益的现象十分普遍。“行政机关往往借'法'扩权，以'法'牟利，'法'成了强化本位权利，推行'行政意图'的工具”。实际生活中的乱收费、乱罚款、乱集资等现象的出现，常常是行政机关以执行规范性文件的名义使其“合法化”。第二，抽象行政行为与具体行政行为没有本质上的差别。在社会管理功能方面，行政规范性文件与具体行政行为有着相同的作用，“行政机关依据规范性文件实施具体行为，实现对社会的管理，保障法律法规在相应领域内的执行。”因而实质上制发规范性文件的抽象行政行为仍属于执行性行为，仍是立法执行过程中的职能，它只是执行过程中的一种特殊的行为形态，并不因其抽象性而改变了其固有的性质。在实践中，因制定规范性文件的抽象行为具有转化为具体行政行为的可能，所以自其发布之日起，就可能对相对人造成损害，而不必通过具体行为实施。而且，抽象性行政行为不一定不直接产生损害后果。例如：某县政府为保护当地生产的啤酒发出通知，通知其县内所有销售啤酒的经营者禁止销售外地啤酒。这个通知是抽象行政行为，但它却对销售外地啤酒的经营者产生了直接损害。第三，对抽象行政行为造成的损害予以赔偿是落实政府责任原则的需要，同时也是完善行政救济制度的需要。总之，确认抽象行为的行政赔偿责任，对我国行政救济制度的完整化、体系化具有非常重要意义。

　　在刑事赔偿中，对“未成年人和无刑事责任能力的人实施了危害社会的行为被羁押，依照刑法规定不负刑事责任的”和“依照刑事诉讼法规定，对情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的或者犯罪已过追溯时效等情形被羁押的，被追究刑事责任的”予以免责。相关人士认为，这些免责条款显失公正。因为当事人有罪无罪，对案件的处理是否正确，都是司法机关根据“以事实为依据，以法律为准绳”的原则予以认定的，不是由当事人说了算。当事人虚假供述、作伪证固然是错，但司法机关轻信口供，相信伪证并以此作为定案的证据以致错羁错判，则是司法机关的责任。至于刑事责任年龄、刑事责任能力、罪与非罪、追诉时效等刑法、刑事诉讼法都有明确规定，对这些问题的认定，是办事机关的基本工作要求，对这些最基本的问题的认定错误，说明司法机关没有依法认定或认定错误，责任都在办案机关，没有理由将责任推给当事人而不承担赔偿责任。