建设工程涉及社会公共利益，涉及居民人身安全。因此，现行法律对于建设工程规范较为严格，严格禁止转包、违法分包，禁止将建设工程承包或者分包给未取得相应资质的建设单位。但在笔者办理的多起建设工程施工合同纠纷案件中发现，实践中，建设工程发包人将建设工程发包给承包人后，承包人为了降低企业运营成本往往将建设工程违反转包、分包给未取得相应资质的个人进行施工。因该行为严重违反法律相关规定，在实践中引发较大纠纷。

一、违反转包、分包，建设工程施工合同效力认定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建设工程施工合同司法解释”）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”实践中，承包人擅自将建设工程转包、分包给未取得相应资质的个人进行具体施工，严重违反了上述司法解释的规定，承包人与无相应资质的具体施工人之间订立的建设工程施工合同，因违反法律的强制性规定而无效。

二、建设工程施工合同无效，工程价款如何支付

（一）建设工程经竣工验收合格，可主张工程借款

因该建设工程施工合同为无效的合同，因此不能依据《合同法》第二百八十六条规定请求建设工程承包人及发包人依照合同约定支付工程价款。但，虽该建设工程施工合同无效，具体施工人毕竟从事了具体的施工行为，基于民法公平原则维护社会实质公平，《建设工程施工合同司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条款解决了建设工程施工合同无效时如何支付工程价款的问题，但需要注意，并不是只要具体施工人进行了施工行为就可以主张工程价款，需要满足“建设工程经竣工验收合格”才能主张工程价款。同时，《全国民事审判工作会议纪要》（2015年4月征求意见稿）第四十七条规定：“当事人就建设工程订立的施工合同被认定无效后，人民法院经审查，建设工程无规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形的，应严格依据《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定精神，参照当事人的合同约定结算工程价款，对于实际施工人申请造价鉴定并据实结算的请求，一般不予支持。”

（二）建设工程未经竣工验收合格，满足一定条件可主张工程借款

上述条款虽然在一定程度上解决了建设工程施工合同无效支付工程价款的问题，但实践中出现的问题远非如此，对于实际施工人已经完成建设工程，但尚未经验收合格，实际施工人能否请求支付工程价款现行法律尚未规定。司法实践中各地法院在平衡实际施工人与社会公共利益的基础上有条件的支持了实际施工人的工程价款请求。

1.建设工程未竣工验收，发包人实际使用，可主张工程价款

《建设工程施工合同司法解释》仅规定建设工程竣工验收合格的，实际施工人可以主张工程价款，但实践中存在建设工程未竣工验收，已经交付发包人使用，发包人在合理期间内未对工程质量提出异议，实际施工人有权向发包人主张工程价款。新疆维吾尔自治区高级人民法院审理的(2019)新民申311号案件中，法院认为，承包人因未取得相应施工资质，其与发包人签订的建设施工施工合同因违反法律强制性规定而无效。双方当事人签订的合同虽然无效，但承包人已经按合同约定对全部工程实际施工，发包人亦实际使用，现发包人以工程未竣工验收为由拒绝履行支付工程款的义务，没有法律依据。

2.建设工程因无法继续施工尚不具备竣工验收条件，发包人未对工程质量提出异议，可主张工程价款

在陕西省高级人民法院在审理(2018)陕民终849号案件中，法院认为虽《建设工程司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。但案涉工程施工因付款问题停工，后承包人提起诉讼，一审中发包人与承包人均认为无法继续施工，案涉工程目前暂不具备竣工验收的客观条件，且发包人亦未提供证据证明案涉工程存在质量问题或就质量问题提起反诉，故发包人称计算工程款未以工程质量合格为前提及未达到合同约定的付款条件的上诉理由均不能成立，一审判决发布人向承包人支付工程欠款并无不当。

3.因发包人原因致使建设工程无法竣工验收，发包人未对工程质量提出异议的，可主张工程价款

最高人民法院审理的(2018)最高法民申3687号案件中，建设工程施工合同无效，案涉工程停工的主要原因在于发包人拖延支付工程价款，致使案涉工程成为未完工程，不具备竣工验收合格的基础，发包人不能因其过错而享有抗辩利益，亦不能以此为由长期拖欠承包人的工程价款。发包人虽然主张案涉工程未经竣工验收合格，但未对案涉工程质量提出实质性异议，且现有在案证据不能证明承包人施工的案涉工程存在质量问题。最终法院认为，承包人可以参照《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，要求发包人支付合同约定的工程价款及其他款项。

此外，江西省高级人民法院审理的(2018)赣民申674号案件中，法院认为，根据最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应认定总承包人与实际施工人签订的施工合同无效。施工合同虽然无效，但实际施工人已经垫资完成案涉建设工程，发包人无证据证明工程质量不合格，且工程长期未竣工验收的责任不在实际施人，在于总承包方和发包方。因此，一、二审对实际施工人要求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求予以支持，处理正确。

4.因发包人原因致使工程未完工，发包人应依据《合同法》第五十八条对承包人建设工程价值进行补偿

在最高人民法院审理的(2017)最高法民申482号案件中，法院认为，承包人已按照《建设工程施工合同》完成了施工，因发包人未按照约定支付工程款，导致承包人停工，涉案工程系未完工工程项目，故不存在竣工验收，同时发包人未提交在建工程存在质量问题的证据。最终法院依据《合同法》第五十八条的规定，判决发包人在取得在建工程后，应对承包人建设工程价值进行补偿。

综上分析，建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的，承包人在满足一定的条件下可以请求发包人支付相应的工程价款。

建设工程涉及社会公共利益，涉及居民人身安全。因此，现行法律对于建设工程规范较为严格，严格禁止转包、违法分包，禁止将建设工程承包或者分包给未取得相应资质的建设单位。但在笔者办理的多起建设工程施工合同纠纷案件中发现，实践中，建设工程发包人将建设工程发包给承包人后，承包人为了降低企业运营成本往往将建设工程违反转包、分包给未取得相应资质的个人进行施工。因该行为严重违反法律相关规定，在实践中引发较大纠纷。

一、违反转包、分包，建设工程施工合同效力认定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建设工程施工合同司法解释”）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”实践中，承包人擅自将建设工程转包、分包给未取得相应资质的个人进行具体施工，严重违反了上述司法解释的规定，承包人与无相应资质的具体施工人之间订立的建设工程施工合同，因违反法律的强制性规定而无效。

二、建设工程施工合同无效，工程价款如何支付

（一）建设工程经竣工验收合格，可主张工程借款

因该建设工程施工合同为无效的合同，因此不能依据《合同法》第二百八十六条规定请求建设工程承包人及发包人依照合同约定支付工程价款。但，虽该建设工程施工合同无效，具体施工人毕竟从事了具体的施工行为，基于民法公平原则维护社会实质公平，《建设工程施工合同司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条款解决了建设工程施工合同无效时如何支付工程价款的问题，但需要注意，并不是只要具体施工人进行了施工行为就可以主张工程价款，需要满足“建设工程经竣工验收合格”才能主张工程价款。同时，《全国民事审判工作会议纪要》（2015年4月征求意见稿）第四十七条规定：“当事人就建设工程订立的施工合同被认定无效后，人民法院经审查，建设工程无规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形的，应严格依据《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定精神，参照当事人的合同约定结算工程价款，对于实际施工人申请造价鉴定并据实结算的请求，一般不予支持。”

（二）建设工程未经竣工验收合格，满足一定条件可主张工程借款

上述条款虽然在一定程度上解决了建设工程施工合同无效支付工程价款的问题，但实践中出现的问题远非如此，对于实际施工人已经完成建设工程，但尚未经验收合格，实际施工人能否请求支付工程价款现行法律尚未规定。司法实践中各地法院在平衡实际施工人与社会公共利益的基础上有条件的支持了实际施工人的工程价款请求。

1.建设工程未竣工验收，发包人实际使用，可主张工程价款

《建设工程施工合同司法解释》仅规定建设工程竣工验收合格的，实际施工人可以主张工程价款，但实践中存在建设工程未竣工验收，已经交付发包人使用，发包人在合理期间内未对工程质量提出异议，实际施工人有权向发包人主张工程价款。新疆维吾尔自治区高级人民法院审理的(2019)新民申311号案件中，法院认为，承包人因未取得相应施工资质，其与发包人签订的建设施工施工合同因违反法律强制性规定而无效。双方当事人签订的合同虽然无效，但承包人已经按合同约定对全部工程实际施工，发包人亦实际使用，现发包人以工程未竣工验收为由拒绝履行支付工程款的义务，没有法律依据。

2.建设工程因无法继续施工尚不具备竣工验收条件，发包人未对工程质量提出异议，可主张工程价款

在陕西省高级人民法院在审理(2018)陕民终849号案件中，法院认为虽《建设工程司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。但案涉工程施工因付款问题停工，后承包人提起诉讼，一审中发包人与承包人均认为无法继续施工，案涉工程目前暂不具备竣工验收的客观条件，且发包人亦未提供证据证明案涉工程存在质量问题或就质量问题提起反诉，故发包人称计算工程款未以工程质量合格为前提及未达到合同约定的付款条件的上诉理由均不能成立，一审判决发布人向承包人支付工程欠款并无不当。

3.因发包人原因致使建设工程无法竣工验收，发包人未对工程质量提出异议的，可主张工程价款

最高人民法院审理的(2018)最高法民申3687号案件中，建设工程施工合同无效，案涉工程停工的主要原因在于发包人拖延支付工程价款，致使案涉工程成为未完工程，不具备竣工验收合格的基础，发包人不能因其过错而享有抗辩利益，亦不能以此为由长期拖欠承包人的工程价款。发包人虽然主张案涉工程未经竣工验收合格，但未对案涉工程质量提出实质性异议，且现有在案证据不能证明承包人施工的案涉工程存在质量问题。最终法院认为，承包人可以参照《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，要求发包人支付合同约定的工程价款及其他款项。

此外，江西省高级人民法院审理的(2018)赣民申674号案件中，法院认为，根据最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应认定总承包人与实际施工人签订的施工合同无效。施工合同虽然无效，但实际施工人已经垫资完成案涉建设工程，发包人无证据证明工程质量不合格，且工程长期未竣工验收的责任不在实际施人，在于总承包方和发包方。因此，一、二审对实际施工人要求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求予以支持，处理正确。

4.因发包人原因致使工程未完工，发包人应依据《合同法》第五十八条对承包人建设工程价值进行补偿

在最高人民法院审理的(2017)最高法民申482号案件中，法院认为，承包人已按照《建设工程施工合同》完成了施工，因发包人未按照约定支付工程款，导致承包人停工，涉案工程系未完工工程项目，故不存在竣工验收，同时发包人未提交在建工程存在质量问题的证据。最终法院依据《合同法》第五十八条的规定，判决发包人在取得在建工程后，应对承包人建设工程价值进行补偿。

综上分析，建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的，承包人在满足一定的条件下可以请求发包人支付相应的工程价款。