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擅自发行股票、公司、企业债券罪
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概念
擅自发行股票、公司、企业债券罪(刑法第179条),指未经有关主管部门批准,擅自发行股票、公司债券、数额巨大,后果严重或有严重情节的行为。
构成要件

客体要件 


本罪所侵犯的客体是国家的证券发行管理秩序及其社会公众、法人的合法财产权益。根据《中华人民共和国公司法》的规定,凡不具备公司资格者无权发行股票和公司、企业债券;其次,即便是公司、企业要发行股票、债券,也须经由国务院证券管理部门批准。基于此,凡未经国家有关主管部门批准,(1) 擅自发行股票、公司、企业债券者,其行为显然侵犯了我国证券管理秩序和认购人(包括法人)的合法财产权益,情节严重者构成本罪。


本罪的犯罪对象是股票和公司、企业债券。所谓股票,指公司签发的证明股东所持股份的凭证;所谓债券,指公司或企业依照法定程序发行的、约定在一定期限内还本付息的有价证券。本罪的直接危害对象是证券的认购人,包括法人、非法人单位和自然人;间接危害对象包括在市场竞争大潮中与本罪行为人竞业的其他特定的或非特定(潜在的)的经济实体。


主体要件


本罪的犯罪主体,是一般主体。包括自然人和单位。所谓单位,指通过工商登记程序设立的或其他依法成立的“单位”,包括法人、非法人单位,均能成立本罪主体。


刑法对本罪的犯罪主体没有身份限制规定,但学理上对本罪单位犯罪主体的有关资格问题,存在分歧。分有资格说、无资格说和无限制性说三种观点。第一说认为能够成立本罪主体的只能是有资格发行股票、公司债券的有限责任公司和股份有限公司。 第二说持论相反,认为能够成立本罪主体的一般是不具备发行证券资格的单位;第三说则认为本罪主体没有其他资格限制,只要是单位即可。对此三种意见,我们赞成第三种观点。理由是:


(1)从法律规条看,一般而言,但属有特定身份要求者,刑法均明文作出特殊主体规定 —— 如新刑法上有关公司犯罪专节中所分别规定的虚报注册资本罪、提供虚假财务报告罪、非法清算公司财产罪等即是;另外新刑法上所规定的虚假发行股票、债券罪,虽然条文本身未对犯罪主体作出限制性规定,但因其行为者,必须先经国务院证券管理部门批准其发行股票、债券后,方能行为(制作招股说明书、认股书或公司债券募集办法),因而其犯罪主体实际上也是特定的身份犯。然而,新刑法本条所叙明的罪状并未对本罪主体有所限制,因而本罪主体不应当是身份犯。


(2)从现实的需要看,现实经济实践中,不仅有真公司未经批准发行公司股票、债券者,也有相当部分假公司、企业未经批准发行公司股票、债券者,且其危害后果往往更加严重、影响也更加恶劣,对此情节严重者,不能不绳以刑罚。


(3)持有资格论者认为,如无资格者实施了擅自发行股票、债券、情节严重者,可按诈骗罪论处。我们认为此说欠妥,因为在擅自发行股票债券的情况下,无论是有资格者还是无资格者,其发行假股票、假债券的行为虽然有诈欺公众的一面,但其在主观犯意上,还与诈骗罪有区别,对此本文将在后文专论。此外,从犯罪客体上看,本罪除公私财产外,还侵犯了其他特定的法律秩序 --- 国家对公司证券的发行管理秩序,因而其直接客体已不单纯是公私财产权,而是双重客体。为此仍按一般诈骗罪处理恐有欠妥贴,而况新刑法已经将其设定为特别犯罪,更无必要且不应当按诈骗罪论处,而宜认定为本罪。这样作既符合立法规定,又方便司法认定,也有利于集中打击违反金融秩序的犯罪。


客观要件


在犯罪的客观方面,行为人务必实施了下述择一行为且达到法定后果:


第一、未经国家有关主管部门批准,而擅自发行股票。未经批准,在此包括没有报请上述法定机构批准以及虽然业已上报但未获批准两种情况。根据公司法的有关规定,股票,在我国只能由股份有限公司的发起人或股份公司本身发行。公司尚未正式设立时,由发起人发行股票。其中,凡以募集方式设立的股份有限公司,发起人认购的股份数不得少于公司股份总数的35%,其余股份须经国务院证券管理部门批准后,方能在社会公开募股。其次,股份有限公司设立后欲发行新股者,须由股东大会作出决议并报经国务院证券管理部门批准。基于此,这里所谓擅自发行股票,包括:


(1)股份有限公司发起人未经国务院证券管理机关批准擅自发行股票者;


(2)股份有限公司董事会未经国务院证券管理机关批准擅自发行股票者;


(3)其他任何单位或个人未经国务院证券管理机关批准擅自发行股票者。。


第二、未经国家有关主管部门批准,而擅自发行公司、企业债券。根据公司法的规定,有资格发行公司债券的只能是:(1)股份有限公司;(2)国有独资公司;(3)两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司;(4)其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司。此类公司要发行公司债券,须先由董事会制定方案,股东会作出决议(国有独资公司由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定)并向国务院证券管理部门报请批准后,方能发行。因而所谓擅自发行公司债券,既包括上述股份有限公司、国有独资公司和上述其他国有性质的有限责任公司未经国务院证券管理部门批准擅自发行公司债券者;也包括其他单位或个人未经国务院证券管理部门批准擅自发行公司债券者。 


除上述行为外,新刑法还要求:必须发行“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为”,才能成立本罪。意即,除实施了上述任一种或两种行为之外,行为者还必须:或是发行数额巨大、或是后果严重;抑或虽然发行数额够不上巨大、后果够不上严重,但有“其他”严重情节者,才能成立本罪。至于“数额巨大”的确定数额几何、“后果严重”或“其他严重情节”的确定涵义若何,尚待最高司法机关的有关司法解释明文释定。


主观要件


本罪的主观罪过形式是故意。有必要强调的是,虽然在本罪场合,行为人的故意往往表现为(擅自发行)行为上的故意,但刑法上的故意,主要是针对危害后果而言,而不是针对行为本身而言(实际上,过失犯罪的场合,行为人就其“行为”本身而言往往是故意的),因而在主观不法要素上,本罪行为人不仅仅须明知其发行股票、公司债券需经国务院证券管理部门批准、而故意地未予报批、或者明知申报以后未经批准而擅自发行公司债券或股票;而且必须是明知其擅自发行股票、债券有害于社会而仍然行为者,方能构成本罪的“故意”。过失实施此类行为者不能成立本罪。例如,在尚待审批过程中,因主观主义地认为先发行一步根本不至危害社会、而轻率地未待批准而先行发行股票、公司债券者,因不具备刑法意义上的“故意”,不能构成本罪。情节严重者,可根据其行为后果及其情节轻重状况认定为其他渎职犯罪或给予有关行政违法处分。


认定

本罪与欺诈发行股票债券罪的区别与联系


后罪是新刑法上本章即破坏经济秩序罪专章中妨害公司、企业管理秩序罪专节中所规定的犯罪。二罪的主要联系点在于,两者都有诈欺认购人的主观故意;所发行的股票、公司、企业债券都有虚假性。其主要区别点在于,(1)犯罪主体要求不同。本罪不是身份犯,任何人都能成立为本罪主体;后罪在法人犯罪的场合属身份犯:其行为主体只能是有资格发行股票、公司债券的特定主体。(2)行为要件不同。本罪行为人所实施的是未经法定机构批准而发行股票、公司债券的行为;后罪行为人所实施的则是制作虚假的招股说明书、认股书或公司债券募集办法等行为。(3)犯罪对象不同。本罪的行为对象是股票、公司、企业债券;而虚假发行股票债券罪的行为对象则是招股说明书、认股书和公告的公司债券募集办法等。(4)诈欺的对象范围不同。本罪行为人所诈欺的对象既包括国家证券发行管理机关又包括社会公众;后罪的诈欺对象主要是广大认购股票、公司、企业债券的社会公众或国家授权投资的机构。(5)犯罪所侵犯的二级同类客体不同。(5) 本罪所侵犯的二级同类客体是国家金融管理秩序,后罪所侵犯者却是公司、企业的管理秩序。


本罪与集资诈骗罪的区别


后罪是由新刑法本章金融诈骗罪专节所规定的。后罪场合,行为人往往利用非法发行股票、债券的办法来搞假集资、真诈骗。此种场合,二罪的主要区别在于:


(1)主观犯意和目的不同。本罪行为人是以诈骗的方法来集资;后罪行为人则是以集资的方法来诈骗。这是区分二罪的本质点。因而本罪行为人虽有非法发行及非法牟利的目的,却没有纯粹的“非法占有”的目的;后罪行为人的行为目的却绝非仅止于非法牟利,而是非法占有。亦即后罪行为人的犯意在于一俟以集资手法诈骗钱款到手,即便逃之夭夭。因而,假如行为人以非法手段发行股票、债券后,即便全盘非法占有,从未打算偿还其“股本、股息”(即便是假股票、假债券),则应认定为集资诈骗罪而非本罪。


(2)犯罪数额要求不同。本罪要求擅自发行公司股票、债券“数额巨大”(或后果严重或有其他严重情节)者,方能构成刑事犯罪,否则应属行政违法行为;集资诈骗罪则不然 ---但凡为了非法占有而非法集资数额“较大”者,即便成立该罪,应根据该罪的第一量刑单位给予刑事处分。而若集资诈骗者诈骗数额达到“巨大”者,则属新刑法上对该罪所规定的数额加重犯情况,应按其相应的处断刑处罚,而不能据此认定为本罪。


立案标准

 未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:


  (一)发行数额在五十万元以上的;


  (二)虽未达到上述数额标准,但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的;


  (三)不能及时清偿或者清退的;


  (四)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。


量刑标准

犯本罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。 


单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。 


法律意见

被逮捕前可以做什么


(一)【积极配合】应当配合相关机关,如实回答案件相关问题,且不袒护他人,对与本案无关的问题,可以拒绝回答。


(二)【自首】建议尽快向公安机关投案自首,且如实供述自己的行为。自首是法定的可以减轻或者从轻处罚的,其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。


(三)【坦白案情】 在交代案情时,行为人可以说明案件发生后采取了哪些积极措施去挽回被害人的损失。


(四)【人格权】若有侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,有提出控告的权利。


被公安机关逮捕后可以做什么


(一)【程序合法】如果被采取强制措施(如:拘留、逮捕等)超过法定期限(拘留最长不得超过37天、逮捕后被羁押期限不得超过2个月)的,可以要求解除强制措施。


(二)【刑事会见】如果在侦查阶段,那么仅有律师能够进行会见,所以可以在侦查阶段便委托律师介入,了解清楚案情,弄清楚违反的法律法规,避免因为不了解程序和法律法规而造成更坏的后果。


(三)【取保候审】如果患有严重疾病,生活不能自理或者正在怀孕、哺乳自己的孩子的,那么符合取保候审条件,可以申请取保候审。


庭审阶段


(一) 【回避】如果发现参与审理的法官、书记员、陪审员和案件有关系,那么可以提出申请,让他们回避。


(二) 【诉讼权利/人格权】对于司法工作人员侵犯其合法的诉讼权利(如自由辩论的权利)和有人身侮辱的行为,可以向法庭提出控告。


(三) 【质证权利】参与法庭审理的过程中,可以了解被指控的犯罪事实和证据。对于未到庭的证人证言,鉴定结论、勘验笔录的内容,可以提出自己的意见。


(四)【自我辩护权利的行使】有权参与法庭辩论,并进行最后陈述。


(五)【遵守庭审规则】在参与庭审的过程中,要遵守法庭规则,对司法人员依法进行的诉讼活动给予配合。


深圳律师网提醒:


【律师介入】案情过于复杂或者自己难以应付的,行为人可以委托律师代为处理,经济状况不允许的,可以申请法律援助。


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