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劳动者维权必须知道的二十条仲裁诉讼技巧
劳动仲裁流程 280 时间:2020-08-07

对于用人单位而言,劳动者往往处于谈判的弱势地位,当你最终决定和单位对簿公堂,细读下面精心为您总结的仲裁诉讼技巧,将使得你的索赔金额大幅度增加,谈判地位迅速逆转。


一、未签劳动合同可要求支付双倍工资,但超过一年主张将丧失胜诉权。


用人单位在员工入职一个月内未与员工签订劳动合同,或者劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,超过一个月双方仍未续订劳动合同,劳动者均可向用人单位要求支付双倍工资。但员工主张双倍工资是有仲裁时效限制的,时效为1年,逐月计算,超过仲裁时效的,将无法得到法律保护。比如,小张在2012年1月1日入职公司,公司一直未与他签订劳动合同,小张2013年10月1日申请劳动仲裁支付双倍工资差额,截止申请仲裁之日,2012年2月1日至2012年9月31日的双倍工资差额的仲裁时效已经过期,而2012年10月1日至2012年12月31日的双倍工资差额的仲裁时效尚未过期,仍可继续主张。


另外,根据《劳动合同法》的规定,用人单位未签订劳动合同的,员工最多可以主张11个月的双倍工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同,视为已订立无固定期限劳动合同,用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。


二、连续签订两次固定劳动合同后,是否续订第三次合同及是否订立无固定期限劳动合同,决定权都在员工方。用人单位随意终止合同的,劳动者可要求订立无固定期限劳动合同或索赔双倍经济补偿金。


《劳动合同法》第十四条第三款规定,连续订立二次固定期限劳动合同,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。在该条款在司法实践中,曾一度有人错误理解为签订两次劳动合同后,必须是单位同意续订的情况下,员工才能要求签订无固定期限劳动合同。后来各地法院相继出台审判指导意见,纠正上述错误的理解,明确了连续签订两次劳动合同后,用人单位无权终止合同,是否续订第三次合同及是否订立无固定期限劳动合同,决定权都在员工方。用人单位随意终止合同的,劳动者可要求订立无固定期限劳动合同或索赔双倍经济补偿金。


三、违法约定试用期要求支付双倍工资。


对于试用期的期限,劳动合同法有明确的限制,并非由用人单位随意规定。劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。如用人单位违法与劳动者约定过长试用期,且试用期已经履行的,劳动者可以按照试用期满后的月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间,向用人单位索赔赔偿金。


四、用人单位随意调岗降职降薪,劳动者可解除劳动合同,索赔经济补偿金。


劳动者在职场中难免遭遇用人单位恶意的调岗降职降薪,这都是用人单位惯用的整人或者迫使劳动者自动离职的手段。《劳动合同法》第三十五条明确规定了,变更劳动合同,需要双方协商一致,签订书面合同。岗位及薪酬属于劳动合同的核心内容,用人单位未与员工协商一致,擅自调岗降职降薪,是违法的,降薪属于克扣工资或不足额支付工资。如面对单位用人单位恶意的调岗降职降薪,劳动者可以以用人单位不及时足额支付劳动报酬为由,解除劳动合同,并索赔经济补偿金。


五、单位违法解除或终止合同,却故意不给辞退单和终止合同通知书,该如何应对?


用人单位违法解除或终止合同的,劳动者可向用人单位索赔双倍经济补偿金,劳动者以上述事宜申请劳动仲裁,首先要证明单位解除或终止了合同,如果连这一步都没有无法举证,很可能会被认定为自动离职,官司就打不赢了。司法实践中,用人单位常常利用这一漏洞,故意不给员工辞退单和终止合同通知书。因此,单位违法解除或终止合同的,员工应当坚持索要辞退单和终止合同通知书,否则不离开公司,或者立即申请劳动仲裁或立即向当地劳动部门投诉并要求保留投诉记录,也可以录音录像保留用人单位解除或终止合同的证据。


目前广东地区法院出具相应的审判指导意见,明确规定了,对于劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因,可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同,用人单位应向劳动者支付一倍的经济补偿。


六、请求单位支付经济补偿金的常见情形有哪几种?


经济补偿金是在劳动合同解除或终止后,用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。经济补偿金是劳动争议中最常见索赔项目,也是劳动者制约用人单位违法行为的重要权利。经济补偿金的标准,是根据员工的工龄计算,一年即补偿一个月工资,月工资按离职前的应付工资计算,不是基本工资或者实发工资。如您与单位打官司,不懂得主张经济补偿金将是一大损失。


首先要告知劳动者,自动离职或者劳动合同到期后不同意按照原合同待遇续订合同的,均不可以获得经济补偿金。请求单位支付经济补偿金的常见情形有如下几种:


1、未按时足额支付劳动报酬的。


劳动报酬包括正常工资、加班工资、岗位工资、津贴、补贴、奖金等一切以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。用人单位拖欠劳动报酬,或者随意降薪,或者随意罚款,均可视为未按时足额支付劳动报酬。


2、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。


如单位无期限的对员工停工放假,可视为没有依法为劳动者提供劳动条件。


3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的。


严格从字面解释,未依法为劳动者购买社保保险费的,可分为三种情形,(1)从未为劳动者缴纳社保费;(2)没有足额为劳动者缴纳社会保险费;(3)未为劳动者购买齐全社保费(即养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险仅购买其中一种或几种但未全部购买)。由于未足额缴纳社保费的企业实在太多,处于法不责众的考虑,各地法院普遍不将未足额缴纳社保作为员工可以提出解除劳动合同,索赔经济补偿金的事由,因此仅有单位未缴纳社保或者单位购买社会保险的种类不齐全的时候,员工才可以索赔经济补偿金。另外,在深圳地区,如单位未依法购买社保的,员工需提前一个月要求单位依法缴纳,单位拒不依法缴纳社保的,员工才有权提出解除合同并索赔经济补偿金。


4、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,用人单位终止固定期限劳动合同的。


5、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的。


6、用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。


7、用人单位逃逸欠薪的。


8、用人单位依法宣告破产的。


9、用人单位因被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散、用人单位经营期限届满的。


10、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作,用人单位提出解除劳动合同的。


11、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作,用人单位解除合同的。


12、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动 合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议,用人单位解除合同的。客观情况发生重大变化,在司法实践中一般指,单位向本市外搬迁,部门撤销等情形。


七、用人单位常见的违法解除或终止劳动合同的情形。


用人单位违法解除或终止劳动合同的,劳动者可向用人单位索赔双倍的经济补偿金。用人单位违法解除或终止劳动合同的常见情形有如下几种:


1、符合订立无固定期限劳动合同,擅自终止合同的。


2、企业实施末位淘汰解除劳动合同的。


3、直接以不能胜任工作解除劳动合同的。


《劳动合同法》规定了以不能胜任工作解除劳动合同,必须满足两个条件:(1)证明员工不胜任工作;(2)调岗或者培训仍不能胜任工作。如不能满足上述条件即解除劳动合同的,视为违法解除。


4、以严重违反公司规章制度为由解除劳动合同,但规章制度未经过公示,或者规章制度的规定明显不合理的。


5、建立了工会组织的用人单位解除劳动合同未事先通知工会,属于违法解除,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。


6、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的,解除劳动合同的;


7、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;


8、患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内解除劳动合同的;


9、女职工在孕期、产期、哺乳期的,解除劳动合同的;


10、在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的,解除劳动合同的。


八、加班费索赔,劳动者要对加班事实进行举证了。


加班费为劳动者打官司常见的索赔项目,在2010年9月14日前,单位否认加班事实的,单位对劳动者两年内的加班事实进行举证,举证不能的,法院直接采信劳动者的主张,因此,劳动者可以轻而易举的胜诉。但从2010年9月14日起《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》正式实施后,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。如劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。


因此,劳动者想成功索赔加班费的,需要保留考勤记录,考勤记录最好加盖单位的公章或者有单位主管领导签证确认。无法取得考勤记录的,也需证明单位保存了加班事实证据,否则加班费索赔就难以胜诉。


九、工伤索赔,不要忘了社保待遇差额和精神损失抚慰金。


很多单位都存在未足额购买社会保险的情况,这会导致社保局赔偿的待遇降低,因为社保局赔付的标准根据单位购买工伤保险的基数计算。如你实际工资标准6000元,但单位为员工购买工伤保险的基数仅为3000元,社保局仅按3000元的基数核付保险待遇。但工伤保险条例也明确规定了,用人单位少报职工工资,未足额缴纳工伤保险费,造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的,工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足,如果你的工资高,这可不算一笔小数目哦。


发生工伤事故,员工的身心受到伤害,根据司法实践,如果劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病,除了可以获得工伤保险待遇外,仍可向单位请求承担精神赔偿责任。深圳地区的司法实践是,根据伤残等级给予1至10万的赔偿。


十、上下班途中受到非本人主要责任的交通事故,可获得工伤赔偿和交通事故侵权赔偿双份赔偿。


在上下班途中,员工受到非本人主要责任的交通事故,属于工伤,可以根据《工伤保险条例》可以向用人单位或社保局索赔。同时,员工也可向依据《侵权责任法》向交通事故肇事者索赔。两方面的索赔依据的是不同法律,并行不悖。但是,医疗费、辅助器具费和丧葬费,如有任何一方全额承担了,均不能向另外一方主张。


对于用人单位而言,劳动者往往处于谈判的弱势地位,当你最终决定和单位对簿公堂,细读广东宝城律师事务所尹艳荣专业律师团队精心为总结仲裁诉讼技巧,将使得你的索赔金额大幅度增加,谈判地位迅速逆转。


十一、女职工产假为98天,产假期间视为正常上班,未足额支付工资,可提出解除劳动合同,索赔经济补偿金。


根据2012年4月28日公布及实施的《女职工劳动保护特别规定》,女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的(即剖腹产),应增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,可增加产假15天。根据《广东省人口与计划生育》规定,晚婚晚育的,可增加15天产假;如获得《独生子女证》的,可再增加35天产假。如果你是剖腹产生育、晚婚晚育,又获得独生子女证的,你的产假可是163天哦。产假期间视为正常上班,除了加班工资不发外,其他工资均应足额发放,用人单位仅发基本工资或底薪属于克扣工资或不足额支付劳动报酬,劳动者可以要求解除劳动合同,并索赔经济补偿金。


十二、女职工在“孕期、产假、哺乳期”被单位违法解除或终止劳动合同的,可要求继续履行或索赔双倍经济补偿金。


继续履行或索赔双倍经济补偿金,应当算一下账再决定,继续履行合同可以获得正常的工资收入,索赔可以获得双倍的经济补偿金,经济补偿金按照工龄计算一年一个月,哪种方式更高,建议选择哪种。


十三、职业病索赔,索赔程序并不简单。


职业病,是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中,因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。因患有职业病索赔,需要走如下程序:


1、到省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门批准进行职业病诊断的医疗卫生机构,申请职业病诊断。


2、如用人单位不服职业病诊断结论,可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。


3、当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的,可以向省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门申请再鉴定。


4、向当地劳动部门申请工伤认定


5、如用人单位不服可以提起行政复议、行政诉讼。


6、向当地劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定,如部分可以向省级鉴定机构申请重新鉴定。


7、向劳动仲裁委申请劳动仲裁,如一方部分,还可以向法院提起一审、二审诉讼。


十四、劳动者患病或非因工负伤,在法定医疗期内可获病假工资,且单位不得解除劳动合同。


医疗期对许多劳动者都是一个陌生的概念,医疗期是指企业职工因患病或非因公负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。


医疗期根据根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予3个月到24个月的医疗期:(一)实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为3个月;五年以上的为6个月。(二)实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为6个月,五年以上十年以下的为9个月;十年以上十五年以下为12个月;十五年以上二十年以下的为18个月;二十年以上的为24个月。


医疗期三个月的,按六个月内累计病休时间计算;六个月的,按12个月内累计病休时间计算;九个月的,按15个月内累计病休时间计算;十二个月的,按18个月内累计病休时间计算;十八个月的,按24个月内累计病休时间计算;二十四个月的,按30个月内累计病休时间计算。


医疗期计算应从病休第一天开始,累计计算。如:享受三个月医疗期的职工,如果从1995年3月5日起第一次病休,那么该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定,在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其他依此类推。


在法定医疗期内,用人单位应当按照不低于本人正常工作时间工资的百分之六十支付员工病伤假期工资,但不得低于最低工资的百分之八十,同时,用人单位不得解除或终止劳动合同。


十五、无法享受带薪年假,要会算带薪年假工资。


在单位连续工作12个月,即可获得法定的带薪年假。带薪年假天数根据你累计工作时间(在不同单位的工作时间总和)计算:累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。如无法享受带薪年假,工资按正常日的工资三倍计算,具体计算公式如下,月工资÷21.75天(法定正常月工作天数)×应休的年假天数×3。


上述月工资是月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的,按实际月份计算月平均工资。


十六、在高温情况下工作,可以获得高温补贴。


国家规定,用人单位安排劳动者在高温天气下(日最高气温达到35℃以上),露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的,应当向劳动者支付高温津贴。


广东省规定的高温补贴发放期间为6至10月份,每人每月150元;如按照规定需按天数折算高温津贴的,每人每天6.9元。


十七、因单位原因养老保险缴费年限不足无法领取养老金,可向单位索赔。


劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由,请求用人单位赔偿损失的,应同时符合以下条件:1、用人单位未为劳动者参加基本养老保险;2、社会保险经办机构明确答复不能补办;3、劳动者达到法定退休年龄。


十八、单位未依法购买医疗保险,看病可找单位买单。


用人单位未依法为劳动者参加基本医疗保险或者缴纳基本医疗保险费,


但劳动者符合享受基本医疗保险待遇的条件,劳动者请求用人单位参照基本医疗保险待遇标准报销医疗费用的,应予支持。


十九、一裁终局的情形有哪些。


打劳动官司程序多,往往要经过一裁两审(即劳动仲裁、法院一审、法院二审),官司打了大半年还还不能终结。针对特殊情形,法律规定了一裁终结制度,即打完劳动仲裁程序,用人单位没有到法院起诉的权利。符合一裁终局的情形如下:


1、追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,如果仲裁裁决涉及数项,每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的,应当按照终局裁决处理;


2、因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险(工伤保险待遇、养老保险待遇等)等方面发生的争议,按照一裁终局处理。


但是要注意,如果你的仲裁请求中包含了终局裁决和非终局裁决的,全案视为非终局裁决,因此仲裁请求如何设计或分案处理尤为关键。


二十、在深圳地区请求律师打劳动官司,别忘了让单位为你的律师费买单。


《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定:劳动争议仲裁和诉讼案件,劳动者胜诉的,劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担,但最高不超过五千元;超过五千元的部分,由劳动者承担。这属于深圳地区的首创,大大降低了劳动者维权的成本。


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