作为上诉人叶某某的辩护人，我认为，并非只要经营模式存在人数、返利、金额，那就是传销犯罪。中央关于保护民营企业经济发展的政策不断强调，要结合当时的历史背景理解一种经营模式，坚持刑法的谦抑性。本案一审判决“一刀切”地把涉案平台的经营模式认定为传销犯罪，把叶某某简单的投资行为认定为在传销活动中起到发起、策划、操纵作用，存在事实不清、证据不足，法律适用错误。
一、本案的背景
根据我们总结的本案大事记，一审判决忽视了两个重要的背景：从时间上看，2016年2月22日，天某大地公司成立；2016年年初，天某大地雷锋超市成立；2016年6月7日，微某创富平台上线；2016年7月5日，叶某某经营的永嘉县瓯北街道乐享副食品店成立。由此可见，叶某某一开始是做产品销售，不是专门为了微某创富平台而投资天某大地公司。（侦查卷1P31、侦查卷4P726、侦查卷7P1137、1139、1140、1186）叶某某2018年8月20日的笔录（侦查卷1P51）、2018年08月21日的笔录（侦查卷1P55）提到中央提出的共享经济与“消费返利”。一个更重要的背景是，国务院总理李克强2016年阐述的共享经济概念，“人人皆可参与、人人皆可受益”[1]，大众创新，万众创业，产生重大影响。消费返利也来源于共享经济的概念，是指商家将所有消费者消费之后形成的部分利润返还、共享给消费者。我们平时充话费、到超市买东西，拿到的积分，也是“消费返利”的体现，商务部还成立消费积分研究中心[2]。“消费返利”不是法律术语，只是一种经济现象，是一种商家对利润的自愿、合法赠与，符合《合同法》第一百八十五条的规定（赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同）。由此，涉案经营模式的出现不是没有背景的，这个背景是否有其合理性基础或只是“幌子”，要具体根据本案的证据分析涉案经营模式的罪与非罪以及叶某某在这个平台中的作用。
二、涉案经营模式后期的发展存在违反行政法规，但总体不构成传销犯罪
（一）“排队号”的经营模式没有上下线的层级，“返利”的前提条件是平台存在利润，具有可持续性
1．一审判决的观点
一审判决第5页直接把两个平台的模式概括为三种模式，也没有明确具体哪一种才符合传销犯罪。微某创富平台和聚某网的模式不能混淆起来，它们的推出是有先后顺序的。具体而言，“排队号”是微某创富平台在2016年6月推出的模式：会员消费或充值每满100元，按照“五返一”规则，如果后面再有五个消费者消费，平台就拿利润返还给这个会员。（侦查卷1P28）《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定的组织、领导传销活动罪，有三个核心的构成要件，第一是“入门费”，第二是有“上下线的层级关系”，第三是“计酬或返利根据是建立在人员数量的基础上”。最重要的是后面两个要件。
2．“排队号”不存在上下线的层级关系
“排队号”遵守先来后到的公平规则，具有随机性，你排在我前面，是因为你比我先消费，我排在你后面，是因为我比你后消费，而不是你高我一级，我矮你一截。这种“排队号”的顺序只有一次性，不具有永久性。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：“本意见所称‘层级’和‘级’，系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次，而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。”由此可见，“排队号”模式是不存在组织、领导传销活动罪所必需的“上下线层级”的关系。
3．“排队号”返利的前提是平台有利润，并非单纯分配“入门费”
第一，张某军2018年06月13日、2018年06月19日的笔录（侦查卷1P36、39）证实，微某创富平台的产品成本占收入的60%，按照市场价进行正常的商品买卖的，发货给会员。虽然区域代理的笔录提到平台价格虚高，但这些笔录基本按照一个回答模板作出，区域代理本身是投机者、与本案存在利害关系，失去如实陈述的客观立场，所作陈述不具有真实性。第二，一审判决第7页既认为“该平台没有实体经营活动”，接着说“提供商品销售本质是增加吸引力”，又在第8页采纳张某军的笔录，认为：此外发出了大概1000万元左右进货价的商品。这本身就互相矛盾，反而证明平台是存在经营活动。第三，会员通过充值获得“排队号”，也必须在有人在平台消费后产生利润之后，才能够获得“返利”，并非“仅仅通过充值就能够获得返利”。
（二）“区域代理”的经营模式不存在上下线的层级关系，“返利”的前提是平台存在利润，具有可持续性
1．一审判决的观点
2016年6月底，平台才设立省、市、县、乡四级区域代理，会员一次性充值相应金额，可以享受对应区域范围内平台营业额一定比例的提成比例。（一审判决第5页）
2．“区域代理”不存在上下线的层级关系
这表面上看好像存在四个层级了。但是，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，传销犯罪中，层级的前提是上下线，没有上下线，就没有层级这个说法。本案证据中，所谓被害人“区域代理”的笔录，都没有说明你是我的上线，我是你的下线，省级代理发展了哪个市级代理，市级代理发展了哪个县级代理。你要做哪个代理，完全看你的自由。这就不可能符合传销犯罪所必需的上下线的层级要件。
3．“区域代理”的返利前提也是平台存在利润，具有可持续性
根据在“排队号”模式部分的分析，平台的价格合理，产生利润，可以按照规则返利给“区域代理”。这也不符合传销犯罪所必需的返利建立在人员数量基础上。
（三）“三级分销”的经营模式不能等同于传销犯罪，没有相应证据支持
1．一审判决的观点
一审判决认定的第三种模式是：平台采用“三级分销”机制鼓励会员发展下线，会员邀请他人加入上述平台，按照层级不同可以分别获得3%、2%、5%不等下线充值金额提成。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第四款规定：办理组织、领导传销活动刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的,可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录,视听资料,传销人员关系图,银行账户交易记录,互联网电子数据,鉴定意见等证据,综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。
2．本案不存在传销人员关系图、上下线的层级数等必要性证据
首先，本案没有平台的后台数据，所谓被害人陈述中，没有“传销人员关系图”“返利记录”，有多少人参与“三级分销”，有多少人因为“三级分销”获得返利，有多少人通过“三级分销”发展会员，都是不清楚的。微信群满员，最多就说明人多，但能够证明有层级、返利、发展人员吗？本案更多涉及的是排队号、区域代理的笔录，三级分销的事实是不能靠推测的。（侦查卷1P36、39、67、107、113）其次，不是只要有“三级分销”，就一定是传销犯罪。虽然经营模式有层级、有人数、有发展人员，但只要返利是建立在销售业绩上，那也只是《禁止传销条例》第七条第三项的传销行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条，“团队计酬”是不作为犯罪处理的。广州花生日记网络科技有限公司在2019年因为“团队计酬”式传销而被行政处罚，而不是刑事犯罪，就是一个典型的案例。[3]“排队号”部分也已经分析，平台是有经营活动、存在销售业绩的。最后，从张某军2018年06月19日的笔录（侦查卷1P35、36）、陈某才2019年6月3日的笔录来看，无论是消费返利受到共享经济的影响，还是“三级分销”，平台是注重跟着政策调整自己的行为。2016年之前“三级分销”在微信里很常见，后来，微信在2016年9月12日作出调整，不允许“三级分销”，因此，本案平台把“三级分销”调整为“二级分销”。从这一点看，平台是始终注重合规。
（四）聚某网在2016年12月后期存在一定的偏离，但不构成传销犯罪
聚某网是2016年12月才上线，此时，“五排一”变成了“三排一”，排队号变为1000元一个。但是，“三排一”也是一种“排队号”，要根据平台产生利润才能返利，不存在传销犯罪所需要的上下线层级这种情况，就不构成传销犯罪。2016年12月后期，聚某网平台开始出售玉石，有的代理连玉石也不要，就为了获得更多返利。这的确像叶某某2018年08月21日的笔录说：“这己经背离了我当时投资的初衷，朱某群和张某军他们背着我改掉的模式”。但是，它是没有上下线层级的，只能认定为行政违法，符合《禁止传销条例》第七条第二项的规定，即“交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的”，而不能认定为传销犯罪。
三、叶某某不是传销活动的组织者、领导者
1．一审判决的观点
一审判决第8页认为：叶某某对“微某创富”“聚某网”的经营模式等发表意见，张某军有多次征求叶某某的意见，同时各自又有自己的团队下线，张某军作为执行总裁，叶某某作为副董事长出席宣传会，二人在传销活动中起发起、策划、操纵作用，并承担管理、协调、宣传等职责，应当认定为传销活动的组织者、领导者，对其均不宜认定为从犯。
2．叶某某不是奔着经营模式才投资天某大地公司
但是，微某创富模式在2016年6月上线之前，2016年2月，叶某某投资天某大地公司，并不是奔着经营模式而去的，在7月份设立自己的实体店，也是为了销售产品。2016年6月，微某创富平台才上线，叶某某自己也受到共享经济的影响。
3．张某军和朱某群负责公司的管理、协调、财务、宣传，朱某群是平台资金去向的掌控者
张某军2018年07月02日、2018年07月30日的笔录（侦查卷1P39、44）提到叶某某负责市场运营、开拓、拉客户，与张某军的其他笔录、在2020年4月9日在法庭上的供述、叶某某的笔录、区域代理的笔录（侦查卷1P28、48、53、57）相矛盾。张某军2018年06月13日的笔录（侦查卷1P31）证实，公司以张某军为主要负责，朱某群负责财务，叶某某只是偶尔帮忙出一些主意。张某军、叶某某、会员的笔录（侦查卷1P63、侦查卷3P411）以及银行资金流水均证实，平台的资金流向由朱某群掌控，跟会员的主要联系人也不是叶某某。会员提交的证据清单材料（侦查卷3P441之后、侦查卷4、侦查卷5）证明，区域代理授权书签名为朱某群，接受资金人为朱某群，朱某群是平台负责人。张某军、叶某某2018年08月21日的笔录（侦查卷1P57）、钱敏2018年04月24日的笔录（侦查卷1P120）以及其他会员的证实：由张某军和朱某群负责在微信群宣传，叶某某只是偶尔在微信群宣传，但不负责宣传工作。
4．叶某某不存在负责公司事项，只是出于关心而偶尔提过建议
第一，叶某某也要遵守“排队号”的公平规则，不会因为自己的股东身份就能够优先获得排队号，所谓“发展自己的团队下线”，不会只有那么几个人。叶某某的一审辩护人陈静律师在一审提交的账单、叶某某自己成立的实体店的事实以及叶某某叶某某2018年08月21日的辩解能够证实，叶某某与朱某群的部分资金往来存在商品销售的正当理由。（侦查卷1P40、59、61）第二，聚某网APP的开发者陈某才在2018年6月21日、2019年6月3日的笔录（侦查卷2P410、法院卷）证实，聚某网APP的设计是张某军提出，朱某群付款，叶某某只是在事后和陈某才沟通过聚某网APP的运行问题。第三，叶某某2017年1月对朱某群说，“我希望你要认识清楚，我们是在做商城，不是做资金盘，不是靠忽悠就能做起来的”“朱总，我们要着重考虑一下聚财网高端区是否存在法律风险”（侦查卷3P427），能够证实，叶某某始终只是提出建议，注重自身投资的合规，目的是做实实在在的商城。因此，所谓“副董事长”，完全是个虚职，在公司经营过程中，叶某某没参与平台的管理、协调事项，也不负责宣传工作和会员联系，更加没有负责财务、掌控会员的资金去向，不能因为他作过一两次宣传、在宣传会露个脸，就认为他负责宣传。叶某某作为公司的小股东，对公司提出一些建议也很正常。
5．不能将虚职与作用等同起来
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定的传销犯罪中的发起、策划、操纵作用，是并列的，而且放在五种“组织者、领导者”的第一项，作用最大，发起、策划的目的是操纵。第七条规定，层级关系不是看“身份等级”，而是有无“上下线”。叶某某只是公司的小股东，不存在“操纵”的事实。一审判决在形式上把叶某某作为公司法意义上的“发起人”、挂名“副董事长”与传销犯罪所需要的“在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员”混淆起来，属于事实认定错误、法律适用错误。
四、本案不存在被害人
一审判决第9-10页的第三项判决是：责令被告人张某军、叶某某共同退赔赃款返还相应被害人。但是，本案证据所提供的“区域代理”，都清楚地认识到平台“消费返利”的经营模式，才去决定成为“区域代理”，不存在“被诱骗”之基础。“返利”本身是随机的，不是必然的，要根据平台是否存在利润，有的会员也获得了平台给予的“对价”，不存在损失。“区域代理”的雷同笔录也印证，他们去公安局报案，是要求平台一定给他们返利，具有很大的功利性，失去如实陈述的立场。本案纯系因“区域代理”与平台的经济纠纷引起，司法机关不能用刑事手段插手经济纠纷。即使从传销角度来考虑，根据《禁止传销条例》第二十四条第二款和第三款，会员如果明知存在传销活动，还“介绍他人参加传销活动”或“参加传销活动”，那么这些会员也不是被害人，甚至还可能受到行政处罚。
五、结论
综上，受到中央倡导“共享经济”的影响，涉案平台经营过程中存在一些不合规行为，投资失败属于正常的商业风险，应属经济纠纷，但还不至于一上来就扣上“传销犯罪”这顶帽子；叶某某的涉案行为，只是简单的投资行为，与平台存在过一些联系，不能认定为“在传销活动中起发起、策划、操纵、管理、协调、宣传作用”。因此，请求二审法院纠正一审判决的错误之处，宣告叶某某无罪。
[1]《李克强阐述共享经济：利用闲置资源，实现人人受益》，载“中央人民政府”网站，http://www.gov.cn/xinwen/2016-05/25/content_5076680.htm。[2]《我院召开“消费积分商业运营模式研讨会暨消费积分研究中心成立仪式”》，载“商务部国际贸易经济合作研究院”网站，http://www.caitec.org.cn/n5/sy_gzdt_zhgz/json/4568.html[3]参见“广州花生日记网络科技有限公司”在“国家企业信用信息公示系统”的行政处罚信
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组织、领导传销活动罪
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时间：2023-03-24
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