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律师信息
姓名: 张磊
职务: 专职律师
手机: 13751006692
证号: 14403201110047316
律所: 广东静为律师事务所
地址: 广东省深圳市福田区深南大道1003号大中华国际金融中心A座7层701室

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被控组织、领导传销活动罪的十大辩护策略
组织、领导传销活动罪 793 时间:2021-04-28

一、


组织、领导传销活动罪的由来

随着社会经济的发展,出现了销售人员彼此之间建立上线下线关系,进行团队计酬的经营模式。为规范该种新模式,1997年1月10日,国家工商管理局颁布《传销管理办法》,将传销分为多层次传销和单层次传销,要求企业从事传销活动必须经工商行政管理机关核准登记。随着传销领域的失控,国务院于1998年4月18日颁布《关于禁止传销经营活动的通知》,要求自本通知发布之日起,禁止任何形式的传销经营活动,此前已经批准登记从事传销经营的企业,应一律立即停止传销经营活动。2005年8月23日国务院颁布了《禁止传销条例》,同日,国务院还颁布了《直销管理条例》:两个条例分别表达出政府禁止传销和允许直销的对立法律立场。但此时,我国刑法还没有与传销活动直接对应的罪名。2009年2月28日,《中华人民共和国刑法修正案(七)》增加了组织、领导传销活动罪,改变过去以非法经营罪等其他罪名惩处传销活动的局面。

基于此,深刻理解组织、领导传销活动罪,需要厘清三个概念:直销、作为行政违法的传销和作为刑事犯罪的传销。



(一)直销

所谓直销,是指直销企业招募直销员,由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。直销企业受到严格监管,主要包括:(1)成立直销企业必须经国务院商务主管部门批准,取得直销经营许可证,目前全国只有90家;(2)必须在拟从事直销活动的省、自治区、直辖市设立负责该行政区域内直销业务的分支机构,并建立服务网点以便消费者、直销员了解产品价格、退换货等;(3)直销的产品仅包括六类:化妆品、保洁用品、保健食品、保健器材、小型厨具、家用电器;(4)必须在商务部直销行业管理信息系统实时披露直销产品信息、直销培训员信息和其他重大变更信息。从监管规定层面看,直销企业只能从事单层次的直销行为,而不得进行团队计酬。但事实上,仍然有直销企业通过经销商、模糊计酬等方式进行多层次计酬。2015年以来,国家也加强了对直销企业的监管。权健事件表明直销企业的身份并非天然屏蔽传销犯罪的护身符。




(二)作为行政违法的传销



《禁止传销条例》第二条规定:“本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。”

该条例第七条将上述定义分解为如下三种类型:

第一,拉人头,即:组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬,牟取非法利益。

第二,入门费,即:组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益。

第三,团队计酬,即:组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益。

有研究者指出:单纯的拉人头和单纯的入门费并不一定构成传销,例如,以前借贷宝的拉人返现不是传销,要求交纳入会费的高尔夫球俱乐部也不是传销,故应当将“拉人头”和“入门费”二者合并看待,实践中,监管机关往往也会综合考虑“拉人头”“入门费”“团队计酬”三种情形。对于传销行为,国家市场监督管理总局有权采取警告、罚款、责令停止、没收违法所得和非法财物等行政处罚措施。2019年3月14日,广州花生日记网络科技有限公司就因从事传销,被广州市市场监督管理局罚款150万元,没收违法所得7306.5766万元,在行业内,堪称天价处罚。





(三)作为刑事犯罪的传销


对于组织、领导传销活动罪,《刑法》第二百二十四条之一规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”

值得注意的是,组织、领导传销活动罪被放置在二百二十四条合同诈骗罪之后,作为《刑法》第二百二十四条之一,可见,立法者其实是将诈骗型传销确定为有罪,不存在非法占有目的的经营型传销,例如,不存在骗取财物、存在真实商品或服务销售的团队计酬,仅是行政违法行为,而不受刑事处罚,除非行为人以“团队计酬”之名行“拉人头”之实。

有关违法之传销和犯罪之传销的关系,如下图所示:

图片



近年来,随着移动互联网技术和社交电商的发展,一些平台因涉嫌传销而遭受巨额罚款,甚至被追究刑事责任。如何进行组织、领导传销活动罪的有效辩护成为值得研究的课题。



二、

犯罪构成分析

三阶层犯罪理论告诉我们,将某种行为确定为犯罪需要进行三个层面的判断:首先是事实层面的判断,以确定该行为是否符合刑法分则特定罪名的犯罪构成,只要行为不符合任何一个犯罪构成要件,则不能将其确定为有罪;其次是违法性判断,在行为已经符合犯罪构成要件的情况下,评判该行为是否具备实质的违法性,如果不具备实质的违法性,则仍然不应认定为有罪;最后是责任层面的判断,所谓的“无责任不处罚”,如果行为人不具备应受处罚性,即使行为符合犯罪构成且具有社会危害性,亦不应确定为有罪。总之,犯罪构成该当性、违法性和有责性三个层面的判断处于逻辑递进关系。



结合刑法及相关司法解释的规定,要认定某人构成组织、领导传销活动罪,该人的行为必须同时满足如下七个犯罪构成:

(一)组织、领导者

组织、领导传销活动罪的主体是组织、领导者。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“《传销刑事案件司法解释》”)第二条的规定,组织者、领导者包括如下五种情形:第一,在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员;第二,在传销活动中承担管理、协调等职责的人员;第三,在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员;第四,曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员;第五,其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

基于此,对于受单位指派,仅从事劳务性工作的人员,一般不予追究刑事责任,可以给予行政处罚、批评教育等。另外,该罪的主体不一定限于自然人,企业亦可能构成该罪,这在过去的裁判文书中亦有体现。


(二)推销商品、提供服务等经营活动中

组织、领导传销活动罪的规定中有“以推销商品、提供服务等经营活动为名”的描述。“以推销商品、提供服务等经营活动为名”意味着行为至少体现为推销商品或提供服务等经营活动,这也意味着本罪的背景应当发生在推销商品或服务的过程中,存在商品、服务等行为对象。


(三)入门费且拉人头

组织、领导传销活动罪的行为体现在:“要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”。笔者认为,这实际上是行政违法传销中“入门费”和“拉人头”的结合,即没有真实商品或服务支撑的“诈骗型传销”,只不过此种行为需要构成情节严重才能入罪。对于存在真实商品或服务销售的“团队计酬”,即“经营型传销”,《传销刑事案件司法解释》第五条作出罪处理,具体如下:

传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的,是“团队计酬”式传销活动。

以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,应当依照刑法第二百二十四条之一的规定,以组织、领导传销活动罪定罪处罚。


(四)引诱、胁迫参加者继续发展他人参加

引诱,体现为虚构事实、隐瞒真相,使他人陷入认识错误而继续发展他人参加组织,包括:引诱者具有引诱的故意、引诱者从事了引诱的行为;被引诱人陷入认识错误;被引诱人基于错误认知而继续发展他人参加组织。

胁迫,体现为以暴力、侮辱、揭露隐私等方式强迫他人继续发展他人参加组织,包括:胁迫者具有胁迫的故意、胁迫者实施了胁迫行为、胁迫行为非法、受胁迫者因胁迫行为违背自己的真实意思继续发展他人参加组织。


(五)骗取财物

组织、领导传销活动罪是以传销的方式进行诈骗,实行者主观上须存在非法占有的目的。进一步说,欺诈传销行为的主观目的不是《禁止传销条例》所说的牟取非法利益,毕竟牟取非法利益是通过违法经营行为谋利,而欺诈传销则通过虚构事实、隐瞒真相的方式而谋利。

《传销刑事案件司法解释》第三条规定:“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,实施刑法第二百二十四条之一规定的行为,从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的,应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定。”


(六)三十人以上且层级在三级以上

根据《传销刑事案件司法解释》第一条和第七条的规定,以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销组织,其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,应当对组织者、领导者追究刑事责任。本意见所称“层级”和“级”,系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次,而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。

何为“层级”是一个争议颇多的问题:有人认为,不应以计酬的层数为标准,而以参与活动人员的层次为标准;有人认为,层级性不是身份等级,而是排他性的利益依附关系。笔者持后一种观点,即认为“一次推荐成功,多层级获利”才是“层级”的确切含义,这种层级与人员在组织中的身份等级无关。市场监管总局官办杂志《中国市场监管报》在2021年3月17日第003版发表了何茂斌撰写的一篇文章:《分销型社交电商传销行为判断标准实务考察(下)》,该文有关层级的理解也与笔者相同,即“这里的上下线关系层次,指的是计酬层级,即共同参与销售收入分配的层级,而不是‘人员链’自然发展层级。”


(七)扰乱经济社会秩序

组织、领导传销活动罪要求行为的结果必须达到“扰乱经济社会秩序”的程度,具有实质的违法性,体现为侵犯了市场经济秩序和社会管理秩序。




三、

有效辩护的十个策略

针对组织、领导传销活动罪的上述犯罪构成要件,结合过去的司法判例,以三阶层犯罪理论为指导,律师可以从以下十个方面展开辩护。


01

行为人仅是一般工作人员

组织、领导传销活动罪惩治的是组织者和领导者,对于一般参与人则予以批评、教育、遣散或行政处罚。在过去的司法实践中,出现了多个因行为人只是一般工作人员而不予追究刑事责任的案例。

例如,《江西省邳州市人民检察院邳检诉刑不诉[2016]6号不起诉决定书》认为:庄某乙仅是受该传销组织雇用,负责会员登记、网站维护及转账等事务性工作,符合《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款的规定:“以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的,对于受单位指派,仅从事劳务性工作的人员,一般不予追究刑事责任。”

再如,《湖南省安乡县人民检察院安乡县检刑不诉[2014]42号不起诉决定书》认为:钱某某系某公司的资金主管,主要负责会员费的收取,奖金的发放,在其中并未参与组织、领导活动,其行为不构成组织、领导传销罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定,决定对钱某某不起诉。

为此,律师应全面掌握行为人在组织中所从事的工作,包括何时与单位签订合同、合同性质、工资情况、岗位头衔、岗位职责和权限、具体经办的事务等。如果发现行为人在组织中未起发起、策划、操纵、管理、协调、宣传或培训的作用,或虽然从事了上述部分工作,但不起主要作用的,则可以展开基于“主体不适格”的辩护。


02

不是发生在“推销商品、提供服务等经营活动”中

“推销商品、提供服务等经营活动”是组织、领导传销活动罪的特定背景,如果案件不是发生在“推销商品、提供服务等经营活动”中,则可以作为一种辩护的切入点。例如,如果能够证明企业所出售的商品只是一种身份的象征,活动的根本目的不是要销售商品,而是要通过吸收志同道合、共同创业的参加者,搭建一个连接商家和消费者的电子商务平台,则可以从根本上动摇传销本应具有的通过“传”播以“销”售商品的根基。皮之不存,毛将焉附?


03

没有入门费

“入门费”意味着,会员要交纳一定钱财才能取得相应身份,如果会员身份的取得是无偿的,将来也不会单纯因为没有消费而被除名,则不构成犯罪。例如,公司建立了严格的准入制度,以年龄、学习和考试等指标作为准入条件,而非以缴纳费用或购买商品作为准入条件,加入必须由有资格的人推荐等,以确保参与者了解公司运行机制、认同公司文化理念,具备风险识别和承受能力。则上述制度和实践意味着企业没有收取“入门费”的行为。


04

没有拉人头

“拉人头”的经营模式往往意味着公司希望加入的人越多越好,而如果能够证明公司并非以“拉人头”为目标且客观上存在各种限制机制,则有助于进行无罪辩护。例如,证明公司存在准入机制,不是什么人都能进;公司存在阻断机制,限定参与总人数等;公司存在退出制度,不但参加者可以申请退货、退款、退身份,公司也可以依职权解除部分不合格成员的身份。


05

仅是一种团队计酬的经营型传销

律师不但可以反面论证没有入门费、拉人头,还可以正面论证组织行为属于团队计酬的经营行为。如上所述,经营型传销仅是行政违法行为,而非犯罪行为,这需要证明企业存在真实的商品或服务的销售,且价格没有偏离实际价格太远,即所谓的“拨出比例”具有合理性,否则,仍然存在被认定为实质上“拉人头”传销犯罪的风险。

《曾国坚等非法经营案》是较为典型的,仅因从事团队计酬的经营型传销,而被宣告无罪的案例。一审曾国坚等人被判非法经营罪,二审法院经审理认为:上诉人曾国坚与原审被告人黄水娣、罗玲晓、莫红珍的行为,应当认定为组织、领导传销活动行为,而不应以非法经营罪定罪处罚。鉴于现有证据不能证明曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍的行为已达到组织、领导传销活动罪的追诉标准,故其行为不应以组织、领导传销活动罪论处。曾国坚的上诉理由成立。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定,深圳市中级人民法院判决如下:撤销深圳市罗湖区人民法院(2011)深罗法刑一重字第1号刑事判决;被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍无罪。


06

没有引诱、胁迫参加者继续发展他人参加

典型的传销往往有组织者夸大宣传、限制他人自由、强行洗脑等情形,律师可以综合全卷去寻找不存在引诱和胁迫的证据。例如,如果公司有引诱、胁迫的行为,则公司必然希望人数越多越好,但是公司恰恰设置了严格的准入制度、阻断人数上限的制度和自由退出的制度,这就可以反证公司没有引诱、胁迫他人继续发展他人参加。再如,如果有相当比例的参与人主动放弃推荐提成,包括将提成返还被推荐人,甚至帮助被推荐人交纳入会费,则表明参与人不是因被经济利益“引诱”,或受到外力“胁迫”才去推荐他人加入组织,而是基于对组织事业的真心认同。


07

没有非法占有的目的

证明不存在非法占有的目的,可以有多种路径。例如,可以用公司所取得的资质以证明没有非法占有的目的。笔者曾对网贷平台的资质问题进行过研究,以国家清退网贷平台之前的2019年3月13日作为统计基准日,正常平台平均拥有2.41件著作权和19.58件商标权,而问题平台平均仅拥有0.62件著作权和3.59件商标权,上述差异均在0.1%水平下显著。这就是“有恒产者有恒心”的实例。再如,可以用过去的行为来证明目的,因为历史是现实的生长点,也是未来的开端。如果过去平台收取的资金都用于发放红包,则有助于证明平台并没有将资金据为己有的目的。


08

没有达到法定的传销人数或层级

有效辩护不应仅是定性的辩护,还应在量上寸土必争。组织人员在三十人以上且层级在三级以上,是组织、领导传销活动罪的定罪标准。为此,我们可以证明在特定案件下,行为人并没有组织人员在三十人以上,或者虽然组织人员在三十人以上但并未达到三个层级。这在过去也有成功先例。《佛山市三水区人民检察院佛三检刑不诉[2017]40号不起诉决定书》认为:被不起诉人钟某甲至被查获时,通过“恒星币”官网的账户显示,其发展层级达六层、下线成员共25人,发展级别属于普通矿工。基于此,检察院作出不起诉决定。


09

没有扰乱经济社会秩序

没有扰乱经济社会秩序,既可以作为不满足犯罪构成要件的辩护,也可以作为不具有违法性的辩护。从犯罪构成角度,组织、领导传销活动罪要求行为的结果必须达到“扰乱经济社会秩序”的程度,如果某一行为没有扰乱经济社会秩序,则不应确定有罪。从违法性角度,市场经济秩序和社会管理秩序是组织、领导传销活动罪所要保护的重要法益,如果行为表面上符合犯罪构成,但是实际上是对一种新的经营模式的探索,则行为属于显著轻微、危害不大,依法也不应当确定有罪。为此,辩护人可以收集公司内部制度等资料以证明企业具有良好的愿景,没有从事显著危害社会秩序的行为。


10

行为人不知情

有责性,着重探讨人的主观心态,包括是否具备主观故意、特定目的、刑事责任能力、违法性认识等。如果能够证明行为人对传销组织没有认识,在不知情的情况下参与组织的部分活动,则有可能形成无罪的结果。

例如,在《湖南省常德市鼎城区人民检察院常鼎检刑检刑不诉[2017]107号不起诉决定书》中,检察院认为:没有证据证实冉某某知道中兴同寿生物科技有限公司从事传销活动,因为“中市所网络交易系统”反映不出传销特点,“中华币官网”、“中兴同寿官网”冉某某只设计模块,不负责官网的内容上传。综合全案分析,由于组织领导传销活动罪的主观要件要求是故意或明知的心理状态,现在没有证据认定冉某某主观上明知中兴同寿生物科技有限公司从事传销活动而为其开发系统和制作相关官网,其行为不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定,决定对冉某某不起诉。


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