组织、领导传销活动罪辩护词

审判长、人民陪审员：

根据《中华人民共和国刑诉法》的有关规定，云南亮剑律师事务所受本案被告人何某的亲属的委托,经其本人同意，指派我为其一审辩护人，接受委托后辩护人经阅卷、会见被告人、观看了大量关于精彩生活网络营销的电视、报纸的报导、录相资料，并参阅了有关中国法律专家对大平洋直购官方网bmc商业模式法律关系及法律性质专家论证意见书，今天又参加了本庭庭审，对本案有了更进一步的了解，辩护人对盘检刑诉[2013]291号起诉书认定何某犯有组织领导传销活动罪有异议，辩护人认为认定精彩生活bmc商业模式为传销活动的证据不足，也缺少法律依据。何某是在主流媒体引导下参加了江西精彩生活bmc商业模式，即使现在能够定精彩生活bmc商业模式为传销活动，被告人何某也是在一个主流媒体及各方认可的大背景下参与的，主观上无组织传销、骗取他人财物的主观故意，不宜以犯罪论处，理由如下：

一、辩护人引用太平洋直购官方网bmc商业模式法律关系及法律性质专家论证意见书做为辩护人的认定太平洋直购官方网bmc商业模式为传销模式与法无据，证据不足的主要论证依据。辩护人将该专家论证意见书(该惠见书为中国法学会刑法学研究会会长及三个副会长一个理事出具的)提供给合议庭及公诉机关，并将.其他内容供合议庭参考。并引用意见书第三条为辩护人的辩护观点，第三条是bmc商业模式与传销活动有区别：

《中华人民共和国刑法修正案(七)》规定了组织、领导传销罪。按照该规定，传销活动是指以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照二定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的行为。实践中，判断一种行为是不是构成犯罪，应当按照主客观相一致的刑法原则，从犯罪构成要件的整体性、统一性要求去综合考虑，只有在全部符合犯罪构成要件的情况下才能认定某一行为构成犯罪，而不是只要有一个方面符合犯罪构成的某一要件就认定该行为构成犯罪。对照<刑法修正案(七)》关于传销的规定，辩护人认为bmc商业模式与传销活动有明显区别：

1、传销行为的根本特征就是以推销商品和服务为名、行欺诈之实。传销活动的组织者并不能为参加者提供真实的商品和服务，也不具备真实的经营背景和经营能力，其所提供的“商品和服务”只是为掩盖其行为性质而制造一种假象，是为了骗取财物收到“入门费“的一个由头，其所提供的“商品和服务’’也不可能是货真价实的，而是名不副实的。在传销活动中，参加者也不可能按照自己的真实惠愿选择消费，而是必须购买名不副实的“商品和服务”。因此，能否为消费者和参与者提供真正的商品和服务，是判断一种商业模式是不是传销活动的根本标准。按照精彩生活公司对bmc商业模式的描述，作为电子商务平台的太平洋网是真实地在为消费者推销商品和提供服务。如前所述，太平洋能为消费者提供2 00 0多万种商品和服务，几乎涵盖社会生活衣食住行的各个方面，任何一个消费者都可以选择自己所需要的商品和服务。并且普通消费者通过太平洋网进行消费，确实可以获得更多的优惠和实惠。这样，按照主客观相一致的刑法原则，就不能认为bmc商业模式是以推销商品和服务为名，行欺诈之实。

2、bmc模式中的返利来源和传销活动不同。在传销活动中，行为人要求参加以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，其所谓的“返利”来源就是参加者的“入门费”。由于传销活动的组织者不能提供真正的商品和服务，也就不可能具有真实的商业利润，所以只有靠不断扩大参加者队伍、不断收取入门费作为“返利’’来源。而在bmc商业模式中，各方分配的利益是供应商真正的商业利润，只不过供应商把独享的利润进行了分割而已。

3、bmc模式中的返利依据与传销活动不同。与前述问题紧密相连，由于传销组织不能提供真正的商品和服务，没有真实的商业利润，是靠参加者的入门费作为“返利”来源的，因此一个组织者发展的参加者越多，其收益也就越高，于是组织者也就不断地发展参加者，一个上家可以无限地、永远地从其直接和间接发展的下家中获得现利益，也就是靠“人头”取费。而在bmc商业模式中，某一级渠道商的利涧是固定的，其预定的pv量无论几经转手，该固定利润只能在渠道商和消费者之间进行分配，不存在发展下家越多、收益越高的问题。前一个渠道商把自己的预定pv转移给下一个渠道商时，其不能从下一个渠道处获得任何利益，只能从太平洋网获得利润差价。

4、bmc商业模式中的组织形式以及该组织形式在利益分配时兴的作用与传销活动不同。如前所述，在传销活动中，参加者是“按照一定顺序组成层级”的，最顶尖的组织者对其直接发展的所有参加者和间接发展的所有参加者(指参加者发展的参加者)永远具有上、下家的关系，一个上家对其直接和间接发展的所有下家也永远具有上、下家关系，并且上家永远可以从其直接发展和间接发展的下家中享受利益。而在bmc商业模式中，不存在以直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的问题，pv量的转移不同于买卖，一个渠道商只能在自己预定的pv量中获得利益，并且这种利益是从太平洋网获得的，而不是通过“卖给”下家获得的，这里更不存在从“下家的下家”获得现实利益的问题。因此一个渠道商与其推荐的渠道商也就不存在利益上的上、下家关系。

注意到，在bmc商业模式中，为了保护渠道商的推广积极性，太平洋网规定上一个渠道商对其直接或者间接推荐的任何渠道商也具有一定的“层级”关系，也就是说，上一个渠道商直接和间接发展的任何渠道商的pv量都可以视为该上一个渠道商的pv量。但是，在这种“层级’’关系中，上一个渠道商并不能从其直接或者间接发展的渠道商中获得任何现实利益，只是通过这种层次关系取得了更高级别渠道商的资格，取得了享受更高返利比例的资格，如果要把这种资格转换为瑰实的利益，该上一个渠道商只有进行消费才能取得，而不是从其直接或间接发展的渠道商中直接获得利益。因此bmc模式中的“层级”组织形式的作用与传销活动明显不同。

5、bmc商业模式中的保证金与传销行为中的“入门费’’也有不同。二者的主要区别在于：保证金的作用是保证渠道商履约，而入门费的作用则是传销组织者的利益来源;保证金的金额是根据其预定的pv量的多少确定的，而“入门费“是以取得入门资格为限的恒定、统一的金钱量;保证金可以退还，而入门费不能退还;保证金是渠道商在充分了解风险提示内容后在理性状态下缴纳的，且在冷静期内仍可以返回，而入门费则是参加者在被诱骗、甚至是在被胁迫状态下缴纳的。

最后，辩护人认为，在最高人民法院没有对bmc商业模式进行界定的情况下，作为一种新的商业模式，bmc模式涉及的法律关系及法律性质问题比较复杂，社会各方对该商业模式涉及的法律关系和法律

性质存在不同认识，这是正常的。在有关部门没有对bmc商业模式的性质进行界定的情况下，行政执法机关和司法机关不宜对该商业模式按照传销活动来对待。

二、被告人何某是在主流媒体引导下，参加了太平洋直购官方bmc网络营销活动，主观上没有传销并骗取他人财物的主观故意。

江西精彩生活投资发展有限公司成立于2 007年7月，于2 008年1 2月1 8日设立了电子商务平台一太平洋网，推出了bmc的商业模式，指在企业与消费者之间搭建的平台，进行的商业模式，而被告人何某是在2 01 1年1 0月参加了南昌陆军学院组织电子商务师培训，取得了国家人保部人才紧缺办公室发的国家首届电子商务师资格证后，经慎重考感，多方论证，搜集了大量主流媒体对bmc模式的正面报导，看到中央电视台1 3频道、2频道、4频道等多个频道和中国政协报为代表的几十家报纸包括新法制报、期刊媒体等为代表的一百多家网络媒体对江西精彩生活投资发展有限公司的bmc这一独创的新商业模式给予了高度评价的新闻报道及中国五位因内泰斗级权威法学专家联合出具书面报告的认可论证书、国家人力资源社会保障部和社会人才紧缺办公室在军中全封闭式的培训一国家首届bmc电子商务师及颁发证书。认为自己参加了具有民族创新的，能拉动经济，得到认可的营销模式，能帮助国家进行推广市场，决然的卖掉了自己的两个服装店，苦心经营着她认为合法能够让她工作得到多方认可的bmc模式的太平洋网站，并且将主流媒体各官方表态，世界论坛中有关bmc模式的动态作为她每次进行招商培训的政策依据，使很多人认可了bmc模式，并加入了进去，并都认为合法。这些行为被公诉人认为是引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物的证据，在该案中起诉书指控被告人何某直接发展会员80名，间接发展会员8 9 31名，若传销罪名能够成立，则受害人直接或间接应为五千多名，但该案辩护人在卷宗材料中没有找到有受害人指控被何某的报案材料，也没有被告人采取欺骗方式骗取财物的证据，相反起诉书中也提到何某合计亏损24 7 0 1 1 8元，这与起诉书中指控被告人何某骗取财物产生了很大的反差和矛盾。这也恰恰证明何某的主观心态不是骗钱。

关于对被告人何某涉嫌组织、领导传销活动罪，本辩护人在公安机关对其采取强制措施之后就接受了委托，并多坎会见了被告人，起初我想以罪轻给予辩护，但是我越深入该案，我越感到被告人无罪，辨护人认为bmc模式至今在中国仍然是在不同领域有争议的模式，而在此之前多家执法部门认定江西精彩生活投资发展有限公司不构成传销，在bmc运行的几年当中，若该模式是传销，国家是不是早该封杀了，如果时至今日才予以封杀，之前谁又能受得了主流媒体和大背景如此强烈的引导，不去尝试。在两会期间《中国政协》2012两会委员专刊还刊登了精彩生活祝贺两会圆满成功打造“心海”境界超级“轻公司’’的大幅广告，还刊登了bmc开创电子商务新模式的专题文章，而在两会之后的4月1 5日就开始对精彩生活按照传销模式予以打击，而此前曾经宣扬bmc模式的主流媒体不应承担什么责任，执法机关岂不渎职，像被告人何某这样的岂不是最大的受害者，赔了金钱还失去了自由。在公安机关的所有笔录里都，几乎有两句相同的问话和相同的回答：

：参与精彩公司业务活动当中，你是否有受骗的情形?有无受到人身限制或暴力威胁的情况?

：没有这种情况，都是自愿去。

：知不知道这是传销?

：不知道。现在看是。

说明所有参加bmc营销人的一种共同的心态，是被主流媒体所绑架，没有参加传销的主观心理，不具备犯罪的主观要件。

综上所述，辩护人认为被告人何某是在一个大背景参加的bmc模式营销，即使公诉机关硬性套用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，按犯罪构成四大要件，被告人何某无主观犯罪的故意，不宜以犯罪论处，以上是我的辩护意见，希望合议庭采纳。

辩护人:云南亮剑律师事务所

苟陇

二o一三年三月二十七日